Постанова
Іменем України
25 липня 2018 року 
м. Київ
 
справа № 365/470/17
провадження № 61-228св18
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого – Стрільчука В. А.,
суддів:                Кузнєцова В. О.,                                      Погрібного С. О., 
                             Ступак О. В. (суддя-доповідач), Усика Г. І.,           
 
учасники справи: 
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – Товариство з обмеженою відповідальністю «Українська молочна компанія»,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу      ОСОБА_1 на рішення Згурівського районного суду Київської області від 02 жовтня 2017 року у складі судді Хижного Р. В. та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 29 листопада 2017 року у складі колегії суддів: Сушко Л. П., Кулішенка Ю. М., Фінагєєва В. О.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
У липні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська молочна компанія» (далі – ТОВ «Українська молочна компанія») про скасування наказу про звільнення з роботи, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і відшкодування моральної шкоди.
 
Свої вимоги обґрунтовував тим, що із серпня 2010 року по 16 грудня 2016 року він працював на посаді оператора машинного доїння в ТОВ «Українська молочна компанія». 15 грудня 2016 року він вибув із смт Згурівка та прибув у розпорядження начальника 169 НЦ згідно з вимогами припису військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 за відношенням командира в/ч НОМЕР_1 . Із               16 грудня 2016 року він поступив на військову службу в зоні АТО згідно з умовами контракту, підписаного між ним та Міністерством оборони України строком на три роки. Наказом відповідача від 15 грудня 2016 року № 144-К його звільнено з роботи у зв`язку із вступом на військову службу за пунктом 3 статті 36 КЗпП України. Вважає своє звільнення незаконним, виходячи з наступних підстав: він не подавав заяву про звільнення з роботи за власним бажанням; повідомив відповідача про вступ на військову службу за контрактом; вступив на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду, а отже, має гарантії від держави щодо збереження місця роботи та середньомісячного заробітку на період служби; пункт 3 статті 36 КЗпП України не поширюється на випадки, передбачені статтею 119 КЗпП України; відповідно до статті 119 КЗпП України за працівником прийнятим на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк його дії або до дня звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, у якому він працював; всупереч вимогам статті 47 КЗпП України відповідач невчасно, лише 26 червня 2017 року видав йому копію наказу про звільнення та трудову книжку. У результаті незаконного звільнення йому завдано матеріальної шкоди, що полягає у невиплаті заробітної плати через вимушений прогул та завдано моральних страждань, оскільки він сподівався, що після служби матиме гарантовану роботу та заробіток. Через втрату роботи він погано себе почував, втратив сон, душевний спокій та віру в майбутнє. Крім того, у селі ОСОБА_2 , де він проживає поширились неправдиві чутки, що його звільнено за прогули та пиятство, що завдало шкоди його репутації та створило психологічний дискомфорт для нього та його рідних. 
 
Посилаючись на викладене, позивач просив поновити його на посаді оператора машинного доїння на підприємстві ТОВ «Українська молочна компанія», стягнути з ТОВ «Українська молочна компанія» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16 грудня 2016 року до дня фактичного поновлення його на роботі, зобов`язати ТОВ «Українська молочна компанія» виплатити йому грошову компенсацію в розмірі 50 000,00 грн моральної шкоди, притягнути до матеріальної відповідальності посадову особу, з вини якої його протиправно звільнено з роботи.
 
Відповідач позов не визнав, просив відмовити у його задоволенні, оскільки звільнення позивача мало місце відповідно до вимог трудового законодавства. Позивач звільнений з посади у зв`язку із вступом на військову службу за контрактом, а особливий період в цей час не діяв.
 
Рішенням Згурівського районного суду Київської області від 02 жовтня 2017 року поновлено ОСОБА_1 строк для звернення до суду з позовом, як пропущений з поважних причин. У задоволенні позову відмовлено.
 
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що позивача звільнено з роботи у зв`язку із вступом на військову службу за контрактом згідно з пунктом 3 статті 36 КЗпП України. На час звільнення позивача з роботи, та його вступ на військову службу за контрактом рішення (указ) Президентом України про мобілізацію не приймався, воєнний стан не вводився, особливий період не діяв. Таким чином, пільги передбачені частиною третьою статті 119 КЗпП України, частиною другою статті 39 Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» на позивача не поширюються, а тому відсутні підстави для скасування наказу про звільнення позивача та його поновлення на роботі.
 
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 29 листопада 2017 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.
 
Апеляційний суд, залишаючи рішення суду першої інстанції без змін, виходив із того, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, оскільки на час укладення позивачем контракту особливий період за Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»та Законом України «Про оборону України» не діяв.
 
У грудні 2017 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Згурівського районного суду Київської області від 02 жовтня 2017року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 29 листопада 2017 року, в якому просив скасувати зазначені судові рішення та ухвалити нове рішення про поновлення його на роботі та стягнення з ТОВ «Українська молочна компанія» середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 90 828,00 грн, обґрунтовуючи свої вимоги порушенням судами першої й апеляційної інстанцій норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. Вказує на те, що суди помилково зробили висновок про те, що особливий період в Україні діяв тільки упродовж із періодами призовів. Проведення демобілізації, як комплексу заходів, а не лише звільнення в запас, Президентом України не приймалося. Оскільки Закон №1769-19 прийнято 06 грудня 2016 року опубліковано 06 січня 2017 року, а 07 січня 2017 року він набрав чинності, відповідачем незаконно звільнено його з роботи під час існування кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України.
 
Ухвалою Верховного Суду від 11 січня 2018 року відкрито касаційне провадження в указаній справі, а ухвалою від 27 червня 2018 року справу призначено до судового розгляду.
 
Згідно з частиною першою статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400цього Кодексу. 
 
За змістом статті 412 ЦПК України підставами для скасування судових рішень             повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
 
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої та апеляційної інстанцій скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову.
 
Судом установлено, що наказом ТОВ «Українська молочна компанія» від 15 грудня 2016 року № 144-К позивача звільнено з посади оператора машинного доїння з           16 грудня 2016 року на підставі пункту 3 статті 36 КЗпП України у зв`язку із вступом на військову службу. Позивач працював у ТОВ «Українська молочна компанія» з        03 серпня 2010 року на посаді оператора машинного доїння та отримував оплату праці відповідно до розцінок діючих на виробництві. 
 
Приписом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_1 запропоновано 15 грудня 2016 року вибути у розпорядження начальника 169 НЦ на підставі відношення командира в/ч В-0849.
 
16 грудня 2016 року між позивачем та Міністерством оборони України укладено контракт про проходження військової служби строком на три роки.
 
З 16 грудня 2016 року позивач був зарахований до особового складу військової частини.
 
Відповідно до положень статті 17 Конституції України оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України. Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом. Збройні Сили України та інші військові формування ніким не можуть бути використані для обмеження прав і свобод громадян або з метою повалення конституційного ладу, усунення органів влади чи перешкоджання їх діяльності. Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.
 
Відповідно до частин першої та третьої статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
 
Згідно пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України підставою припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника – фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім призову працівника на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року.
 
Статтею 119 КЗпП Українивизначено, що на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
 
Статтею 65 Конституції Українипередбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
 
Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
 
За працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності. Виплата таких компенсацій із бюджету в межах середнього заробітку проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
 
За працівниками, які були призвані під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, більше ніж на один рік.
 
За змістом частини 2 статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції, яка діяла на час призову та звільнення позивача з роботи), за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання.
 
Наведені зміни до статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» внесено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду» від 15 січня 2015 року № 116-19, що набрав чинності 08 лютого 2015 року.
 
Пунктом 10 Прикінцевих положень Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом закони та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, діють у частині, що не суперечить цьому Закону.
 
Положення пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України та частини третьої статті 119 КЗпП України приведено у відповідність із частиною 2 статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» Законом України № 433-19 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо питань соціального захисту громадян України, які проходять військову, що набрав чинності 11 червня 2015 року.
 
Вказаним законом пункт третій частини першої статті 36 КЗпП України викладено у новій редакції, за якою підставою припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника-фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу; у частині третій статті 119 КЗпП України слова «призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період» замінено словами «призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період», а слова «до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року» – словами «до дня фактичної демобілізації».
 
Таким чином, за працівником, призваним на строкову військову службу після              08 лютого 2015 року (дня набрання чинності Законом України від 15 січня 2015 року № 116-19), зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві (установі, організації), в якому він працював на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності.
 
Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 20 лютого         2018 року у справі № 235/473/16-ц (№61-3393зпв18), від 20 лютого 2018 року у справі № 640/4439/16-ц (№ 61-4304 зпв 18).
 
Отже, звільнення з роботи відбулося з порушенням положень пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України.
 
Таким чином, у справі, яка переглядається, суди першої й апеляційної інстанцій неправильно застосували вищенаведені положення статей 36, 119 КЗпП України, статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», а тому ухвалені у справі рішення підлягають скасуванню з ухваленням нового про задоволення позову та поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді оператора машинного доїння у ТОВ «Українська молочна компанія», оскільки його звільнення є незаконним.
 
За правилами частини другої статті 235 КЗпП Українипри ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
 
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про плату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету міністрів України від 08 лютого 1995 № 100 (далі – Порядок).
 
З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
 
Оскільки звільнення ОСОБА_1 відбулося 15 грудня 2016 року, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися виходячи з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за листопад та жовтень 2016 року.
 
Так, абзацом третім пункту 2 розділу ІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана ця виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.
Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
 
Згідно з пунктом 8 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати).
 
Виходячи із довідки про доходи ОСОБА_1 за два останні місяці роботи перед звільненням, яка оформлена у вставленому порядку, середньомісячний заробіток позивача складає: (8 949,30 грн (жовтень 22 дні) + 8 342,44 грн (листопад 22 дні)) =    17 291,74 грн /44 робочий день = 392,99 грн.
 
Відповідно до листів Міністерства соціальної політики України «Про розрахунок норм тривалості робочого часу на 2016 рік» від 20 липня 2017 року № 10846/0/14-15/13 та від 05 серпня 2016 року № 11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норм тривалості робочого часу на 2017 рік» кількість днів вимушеного прогулу складає 251 день.
 
Оскільки час вимушеного прогулу за період із 16 грудня 2016 року по 15 грудня      2017 року складає 251 робочий день, то середній заробіток за час вимушеного прогулу становитиме суму у розмірі: 392,99 грн. * 251 робочі дні = 98 640,49 грн. 
 
Разом з тим, оскільки позивач просив стягнути з ТОВ «Українська молочна компанія» середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 90 828,00 грн, то саме такий розмір середнього заробітку підлягає стягненню у зв`язку з тим, що суд не може вийти за межі позовних вимог.
 
Рішення Згурівського районного суду Київської області від 02 жовтня 2017року в частині відмови у задоволенні позовних вимог про зобов`язання ТОВ «Українська молочна компанія» виплатити грошову компенсацію в розмірі 50 000,00 грн за моральну шкоду та притягнення до матеріальної відповідальності посадової особи, з вини якої позивача звільнено з роботи, не було предметом перегляду суду апеляційної інстанції, а тому не підлягає перегляду судом касаційної інстанції в цій частині. 
 
Узагальнюючи викладене, суд дійшов до висновку про скасування рішення суду апеляційної інстанції та ухвалення нового рішення про задоволення позову.
 
Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. 
 
Отже, з ТОВ «Українська молочна компанія» підлягають стягненню в дохід держави судові витрати, які складаються з судового збору за подання позову у розмірі              1 548,28 грн, за подання апеляційної скарги у розмірі 1 703,12 грн та за подання касаційної скарги у розмірі 1 857,97 грн, а всього - 5 109,37 грн.
 
Керуючись статтями 141 409, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
 
Рішення Згурівського районного суду Київської області від 02 жовтня 2017 року в частині відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська молочна компанія» про скасування наказу про звільнення з роботи, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 29 листопада 2017 року скасувати та ухвалити нове рішення в цій частині.
 
Позов  ОСОБА_1  до Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська молочна компанія» про скасування наказу про звільнення з роботи, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.
 
Поновити ОСОБА_1  на посаді оператора машинного доїння у Товаристві з обмеженою відповідальністю «Українська молочна компанія».
 
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська молочна компанія» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 90 828,00 грн.
 
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська молочна компанія» в дохід держави судові витрати у розмірі 5 109,37 грн. 
 
Постанова в частині поновлення на роботі та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць підлягає негайному виконанню.
 
Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                 В. А. Стрільчук
 
Судді:                                                                           В. О. Кузнєцов
 
                                                                                                           С. О. Погрібний
 
                                                                                     О. В. Ступак
 
                                                                                                           Г. І. Усик