ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2018 року 
м. Київ

Справа №  908/6331/15 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:                  Краснова Є.В. - головуючого, Мачульського Г.М., Кушніра І.В.,

розглянувши у письмовому провадженні касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Запорізький абразивний комбінат" на постанову Донецького апеляційного господарського суду від 07.02.2018 та рішення Господарського суду Запорізької області від 07.11.2017 у справі 

за позовом Запорізької міської ради до Приватного акціонерного товариства "Запорізький абразивний комбінат" про стягнення збитків у розмірі 539 102,90 грн, 

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій.
У грудні 2015 року Запорізька міська рада (далі - Рада) звернулася до Господарського суду Запорізької області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Запорізький абразивний комбінат" (далі - ПрАТ "Запорізький абразивний комбінат") в якому просила стягнути з відповідача на її користь 539  102,90 грн збитків у виді упущеної вигоди. 

Позовні вимоги мотивовано посиланнями на те, що відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, затвердженого рішенням Запорізької міськради від 24.12.2012 № 77 (далі - Порядок) ПрАТ "Запорізький абразивний комбінат" зобов'язане взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя шляхом укладення договору про пайову участь. Однак у порушення вимог закону ПрАТ "Запорізький абразивний комбінат" договору про пайову участь із Радою не уклало та не сплатило пайового внеску, внаслідок чого позивачеві завдано збитків у виді упущеної вигоди.

Спір розглядався судами неодноразово.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 07.11.2017 (суддя                Горохов І.С.), залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 07.02.2018 (колегія суддів: Мартюхіна Н.О., Будко Н.В., Склярук О.І.), позов задоволено; стягнуто з ПрАТ "Запорізький абразивний комбінат" на користь Ради 539  102,90 грн збитків.

Рішення мотивовані тим, що відповідач не уклав договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Запоріжжя, що свідчить про його бездіяльність у вчиненні передбачених законодавством обов'язкових дій щодо такого звернення та укладення договору, а оскільки договір не укладено, то сума 539  102,90 грн збитків є упущеною вигодою, яку б позивач міг отримати при укладанні відповідного договору, а тому між вищезазначеною упущеною вигодою (наслідками) та бездіяльністю відповідача є безпосередній причинно-наслідковий зв'язок. 

Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу.
У касаційній скарзі ПрАТ "Запорізький абразивний комбінат" посилається на порушення судами попередніх інстанцій приписів статей 224, 225 Господарського кодексу України (далі - ГК України), статті 22 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статей 1, 2, 10, 36, 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", статті 4 Закону України "Про архітектуру та архітектурну діяльність", а також на порушення судом першої інстанції вимог статей 43, 65, 82 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України; у редакції, чинній до 15.12.2017), а судом апеляційної інстанції - статей 2, 3, 269 ГПК України (у редакції, чинній після 15.12.2017). При цьому скаржник посилається на неправильно визначений розмір збитків та вважаючи, що справа містить виключну правову проблему, просить передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Короткий зміст вимог касаційної скарги.
У касаційній скарзі ПрАТ "Запорізький абразивний комбінат" просить скасувати оскаржувані судові рішення та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.
У відзиві на касаційну скаргу Рада зазначає про правильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права та просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Розглянувши клопотання ПрАТ "Запорізький абразивний комбінат" про передачу справи №  908/6331/15 на розгляд Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів дійшла висновку про відмову у його задоволенні у зв'язку з відсутністю встановлених статтею 302 ГПК України підстав для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, оскільки суд касаційної інстанції не вбачає виключної правової проблеми у даній справі, а посилання скаржника на постанови Верховного Суду України не можуть бути оцінені як відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України. У зазначеній ПрАТ "Запорізький абразивний комбінат" постанові Верхового Суду України від 01.02.2017 у справі               № 3-1441гс16 предметом спору є спонукання до укладення договору про пайову участь, що свідчить про різні обставини у справах, а правова позиція Верховного Суду України, наведена у постанові від 22.03.2017 у справі № 3-1553гс16, відповідає правовій позиції Верховного Суду, що склалася при вирішенні подібних спорів.

Доводи, за якими суд касаційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої та апеляційної інстанцій.
Відповідно до частин 1, 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Переглянувши у касаційному порядку на підставі встановлених фактичних обставин справи судові рішення, враховуючи визначені ГПК України межі такого перегляду, суд касаційної інстанції виходить із наступного.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 14.05.2013 Інспекцією держаного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області зареєстровано декларацію № ЗП 083131210004 про початок виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва "Газоочисне устаткування печі плавки електрокорунду нормального. Реконструкція" за адресою: м. Запоріжжя, вул. Димитрова, 44. Замовником будівництва є ПрАТ "Запорізький абразивний комбінат". 

Згідно пункту 2.1 Порядку величина пайової участі у розвитку інфраструктури м.  Запоріжжя визначається у договорі про участь замовника у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, укладеному з виконавчим комітетом Запорізької міської ради, в особі міського голови.

Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури м. Запоріжжя з урахуванням інших передбачених цим Порядком відрахувань становить: для нежитлових будівель та споруд - 10 % загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта; для житлових будинків - 4 % загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта (пункт 2.2 Порядку).

Договір про пайову участь замовника у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя укладається під час надання департаментом архітектури та містобудування міської ради замовнику містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки (у відповідності до нормативів для одиниці створеної потужності) або після надходження до виконавчого комітету міської ради повідомлення про реєстрацію декларації про початок будівельних робіт та дозволу на виконання будівельних робіт (пункт 3.1 Порядку).
Замовник, який має намір укласти договір, зобов'язаний звернутися з заявою до міського голови (пункт 3.3 Порядку).

Згідно з пунктом 3.6 Порядку договір про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Судами встановлено, що 12.08.2014 Інспекцією держаного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області зареєстровано декларацію № ЗП 143142240211 про готовність об'єкта до експлуатації за адресою: м. Запоріжжя, вул. Димитрова, 44. В пункті 15 декларації вказано, що кошторисна вартість будівництва об'єкту складає 5  391 029 грн з ПДВ, у тому числі: витрати на будівельно-монтажні роботи 4 444 506 грн з ПДВ, витрати на машини, обладнання та інвентар 946 523 грн з ПДВ.

29.07.2015 Рада звернулася до ПрАТ "Запорізький абразивний комбінат" з вимогою № 01/02-19/02449 про сплату збитків у розмірі 539 102,90 грн завданих територіальній громаді м. Запоріжжя. 

13.08.2015 ПрАТ "Запорізький абразивний комбінат" листом № 14/2127 відмовив Раді у виконанні зазначених вимог. 

Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Відповідно до частин другої, третьої статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури. 

Згідно з частиною першою статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

З системного аналізу положень Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку слідує, що саме на замовника покладено обов'язок укладення договору про пайову участь та сплати відповідних коштів.

Замовник - це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву (стаття 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").
Відповідно до статей 2, 10 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та статей 4, 9 Закону України "Про архітектурну діяльність" під забудовою території слід розуміти діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови.

Судами встановлено, що відповідач є замовником будівництва (реконструкції), а тому реконструкція, здійснена ним, охоплюється законодавчим визначення забудови, виходячи із наведених положень законодавства.

Згідно із статтею 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставі і в порядку, передбаченому цим Кодексом, іншими законами та договором.

Відповідно до статті 217 ГК України господарськими санкціями, визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій, як відшкодування збитків, штрафні санкції, оперативно-господарські та адміністративно-господарські санкції.

Статтею 224 ГК України, яка кореспондується із статтею 623 ЦК України, передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Згідно з частиною другою статті 224 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Приписами статті 22 ЦК України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є, зокрема, доходи, які могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Статтею 1166 ЦК України передбачено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної особи або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Отже, для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідним є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника, збитками та вини. 

Відсутність хоча б одного з вищевказаних елементів, які утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання ним взятих на себе зобов'язань.

Судами встановлено, що відповідач в порушення вимог частин другої, третьої статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку не уклав договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, що свідчить про його бездіяльність у вчиненні передбачених законодавством обов'язкових дій щодо такого звернення та укладення договору та є протиправною формою поведінки, внаслідок якої Рада була позбавлена права отримати на розвиток інфраструктури населеного пункту відповідну суму коштів, яка охоплюється визначенням "упущена вигода". 

При цьому наслідки у виді упущеної вигоди перебувають у безпосередньому причинному зв'язку із наведеною неправомірною бездіяльністю відповідача.

Суд касаційної інстанції погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що ухилення замовника будівництва від укладення договору про пайову участь до прийняття об'єкта нерухомого майна до експлуатації є порушенням зобов'язання, яке прямо передбачено чинним законодавством. 

Згідно з частиною 6 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту; граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, позивачем заявлено до стягнення з відповідача 539 102,90 грн збитків, що становить 10 % від 5  391 029 грн - загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта для нежитлових будівель та споруд.

Перевіривши здійснений Радою розрахунок суми збитків, суди попередніх інстанцій визнали його арифметично правильним та таким, що відповідає вимогам частини 6 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" пункту 2.2 Порядку.

Враховуючи викладене, суди попередніх інстанцій правильно встановили та виходили з наявності складу цивільного правопорушення в діях ПрАТ "Запорізький абразивний комбінат", а саме:  
- протиправна поведінка: договір про пайову участь замовника у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя із Радою всупереч вимогам статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" відповідачем не укладено;
- збитки: внаслідок не виконання відповідачем вимог статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" територіальна громада м. Запоріжжя в особі Ради не отримала дохід у розмірі 539 102,90 грн;
- причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника та завданими збитками: внаслідок протиправних дій відповідача територіальній громаді м.  Запоріжжя завдано збитки у вигляді недоотримання надходжень до місцевого бюджету в розмірі 539 102,90 грн;
- вина: відповідач, не зважаючи на наявність у нього встановленого законом обов'язку брати участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, не звернувся до Ради з приводу укладення договору та не перерахував 539 102,90 грн пайового внеску на створення та розвиток інфраструктури м. Запоріжжя.

Аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду України від 12.07.2017 у справі № 3-729гс17 та у постановах Верховного Суду від 26.04.2018 у справі № 908/6327/15, від 07.05.2018 у справі №  908/6328/15 та від 17.05.2018 у справі № 918/708/17, з чим повністю погоджується колегія суддів у даній справі. 
З огляду на викладене, колегією суддів відхиляються доводи скаржника про порушення судами попередніх інстанцій вимог статей 224, 225 ГК України, статті 22  ЦК України, статей 1, 2, 10, 36, 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та статті 4 Закону України "Про архітектуру та архітектурну діяльність".

Щодо доводів касаційної скарги ПрАТ "Запорізький абразивний комбінат" про неправильно визначений розмір упущеної вигоди, оскільки не було враховано розміру витрат, понесених відповідачем на звільнення будівельного майданчику від інженерних мереж та витрат на влаштування внутрішніх мереж, тоді як судом першої інстанції не було витребувано у відповідача необхідних документів, а судом апеляційної інстанції не було прийнято надані ним докази понесення зазначених витрат, слід зазначити наступне.

Приписами статті 33 ГПК України (у редакції, чинній до 15.12.2017, що діяла на час розгляду справи судом першої інстанції) було встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. 

Вимогами статті 38 ГПК України (у редакції, чинній до 15.12.2017, що діяла на час розгляду справи судом першої інстанції) витребування доказів господарським судом було передбачено за клопотанням сторони у справі.

Матеріали справи не містять доказів звернення ПрАТ "Запорізький абразивний комбінат" до суду першої інстанції з клопотанням про витребування доказів розміру витрат, понесених ним на звільнення будівельного майданчику від інженерних мереж та витрат на влаштування внутрішніх мереж.

На підтвердження понесення таких витрат, разом з апеляційною скаргою ПАТ "Запорізький абразивний комбінат" було подано Довідки № 1, № 2, № 3 та локальні кошториси на виконання будівельних робіт на загальну суму 1 057 323 грн, які судом апеляційної інстанції не були прийняті в якості доказів, оскільки наведені відповідачем підстави неможливості їх подачі під час розгляду справи судом першої інстанції, не є винятковими та такими, що об'єктивно не залежали від відповідача, як передбачено вимогами частини 3 статті 269 ГПК України (у редакції від 15.12.2017, що діяла на час розгляду справи судом апеляційної інстанції).

При цьому суд апеляційної інстанції виходив з того, що відомості про понесені забудовником витрати, відповідно до пункту 2 Порядку, повинні подаватись замовником будівництва саме при укладені договору про участь замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя із урахуванням понесених витрат, а не на стадії апеляційного перегляду прийнятого рішення після нового розгляду у даній справі, провадження у якій було порушено у 2015 році та до цього моменту такі докази не існували в натурі. 

Вимогами частини 3 статті 22 ГПК України (у редакції, чинній до 15.12.2017) та частини 1 статті 43 ГПК України (у редакції, чинній після 15.12.2017) на учасників судового процесу покладено обов'язок добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами.

За таких обставин, враховуючи ту обставину, що провадження у даній справі було порушено місцевим господарським судом 30.12.2015, можливість подачі доказів розміру витрат, понесених ПрАТ "Запорізький абразивний комбінат" на звільнення будівельного майданчику від інженерних мереж та витрат на влаштування внутрішніх мереж залежала виключно від суб'єктивного волевиявлення останнього.

Враховуючи викладене, твердження ПрАТ "Запорізький абразивний комбінат" про порушення судом першої інстанції вимог статей 43, 65, 82 ГПК України (у редакції, чинній до 15.12.2017), а судом апеляційної інстанції - статей 2, 3, 269 ГПК України (у редакції, чинній після 15.12.2017), відхиляються колегією суддів, як безпідставні.

Доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу, зводяться до обґрунтованості оскаржуваних судових рішень, з чим колегія суддів погоджується.

Згідно статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації", у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації") повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Отже, зазначені рішення Європейського суду з прав людини суд касаційної інстанції застосовує у цій справі як джерело права.

За таких обставин, оскільки фундаментальних порушень не встановлено, судові рішення у справі прийнято з додержанням вимог матеріального та процесуального права, тому підстав для їх зміни чи скасування немає.

Судові витрати.
Судовий збір за подання касаційної скарги у порядку статті 129 ГПК України покладається на скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 306, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VІІІ, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Касаційну  скаргу  Приватного акціонерного товариства "Запорізький абразивний комбінат" залишити без задоволення.
2. Постанову Донецького апеляційного господарського суду від 07.02.2018 та рішення Господарського суду Запорізької області від 07.11.2017 у справі №  908/6331/15 залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          Є. Краснов

Судді:                                                                                                    Г. Мачульський

                                                                                                    І. Кушнір