Постанова
Іменем України
 
26 червня 2018 року
м. Київ
 
справа № 522/24225/16-ц
провадження № 61-7217 св 18 
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного  суду:
 
головуючого – Стрільчука В. А.,
суддів: Кузнєцова В. О., Олійник А. С., Ступак О. В., Усика Г. І. (суддя-доповідач),
 
учасники справи:
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач: Публічне акціонерне товариство «Укртелеком» в особі Кіровоградської філії, 
представник відповідача: Гретченко Лариса Леонідівна,
третя особа: Військова частина НОМЕР_1 ,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду міста Одеси від 05 травня 2017 року у складі судді Ільченко Н. А. та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 12 жовтня 2017 року у складі колегії суддів: Драгомерецького М. М., Черевка П. М., Громіка Р. Д.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
У грудні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» в особі Кіровоградської філії (далі - Кіровоградська філія ПАТ «Укртелеком»), третя особа: Військова частина НОМЕР_1 про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
 
Позовну заяву мотивовано тим, що ОСОБА_1 з 30 жовтня 2014 року працював на посаді керівника групи продажів та обслуговування корпоративних клієнтів відділу продажів бізнес-сегменту Кіровоградської філії ПАТ «Укртелеком». З 
09 квітня 2015 року по 28 квітня 2016 року перебував на військовій службі за призивом під час мобілізації на особливий період. 04 травня 2016 року повернувся до виконання своїх посадових обов`язків в Кіровоградській філії 
ПАТ «Укртелеком» за посадою. 31 травня 2016 року позивач вступив на військову службу за контрактом до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, у зв`язку з чим відповідно до частини третьої статті 119 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) за ним зберігається місце роботи, посада і середній заробіток. 19 вересня 
2016 року ОСОБА_1 був звільнений з займаної посади в Кіровоградській філії ПАТ «Укртелеком» на підставі пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України як особа, яка вступила на військову службу. 
 
Ураховуючи викладене, ОСОБА_1 просив визнати наказ № 445/к від 19 вересня 2016 року про його звільнення незаконним, поновити на роботі в Кіровоградській філії ПАТ «Укртелеком» на посаді керівника групи продажів та обслуговування корпоративних клієнтів відділу продажів бізнес-сегменту із збереженням за ним місця роботи та середньомісячного заробітку з перерахуванням з 01 червня 2016 року, виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення, та відшкодувати моральну шкоду в розмірі 68 740,00 грн.
 
Рішенням Приморського районного суду міста Одеси від 05 травня 2017 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
 
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що на момент укладення позивачем контракту про проходження військової служби від 31 травня 
2016 року мобілізацію було завершено, особливий стан не запроваджений, воєнний стан не оголошений, позивач не був особою, прийнятою на військову службу за контрактом у зв`язку з виникненням кризової ситуації, що загрожує національній безпеці. За таких обставин, суд дійшов висновку, що на позивача не поширюється дія гарантій, передбачених частиною третьою статті 119 КЗпП України, а тому його звільнення відбулось з дотриманням вимог чинного законодавства. 
 
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 12 жовтня 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилено, рішення Приморського районного суду міста Одеси від 05 травня 2017 року залишено без змін.
 
Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, апеляційний суд виходив з того, що суд першої інстанції в межах заявлених вимог повно і всебічно розглянув справу, дав належу оцінку зібраним у справі доказам та постановив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
 
У листопаді 2017 року до суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 , у якій заявник просить скасувати рішення Приморського районного суду міста Одеси від 05 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 12 жовтня 2017 року, ухвалити у справі нове рішення про задоволення позовних вимог.
 
Касаційна скарга обгрунтована доводами про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, зокрема зазначено, що судами попередніх інстанцій не ураховано, що особливий період в Україні діє з дня публікації Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року по теперішній час. Крім того, на час укладення заявником 31 травня 2016 року контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України, набрало чинності рішення Ради національної безпеки та оборони України №189/2014 від 02 березня 2014 року, яким констатовано виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України. Наведене свідчить про незаконність наказу про звільнення ОСОБА_1 з роботи та порушення передбачених частиною третьою статті 119 КЗпП України гарантій щодо збереження в особливий період місця роботи (посади) і середнього заробітку. 
 
У квітні 2018 року до суду касаційної інстанції надійшов відзив на касаційну скаргу від представника Кіровоградськї філії ПАТ «Укртелеком» - Гретченко Л. Л., у якому вона просила касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення – без змін. Зазначала, що оскаржувані рішення є законними та обгрунтованими, суди попередніх інстанцій повно і всебічно з`ясували обставини справи та дійшли правильних висновків щодо звільнення ОСОБА_1 відповідно до вимог діючого законодавства, а відтак відсутні підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 . Крім того безпідставними вважала посилання заявника на укладення ним контракту про проходження військової служби в особливий період та в період існування кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України.
 
Відповідно до статті 388 ЦПК України, який набрав чинності з 15 грудня 
2017 року, судом касаційної інстанції є Верховний Суд.
 
07 лютого 2018 року справа передана до Верховного Суду.
 
Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України у редакції Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 
2017 року «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
 
Згідно частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Вивчивши матеріали цивільної справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав. 
 
Судами попередніх інстанцій установлено, що 01 березня 2006 року  ОСОБА_1 прийнято на роботу на посаду начальника відділу продажу послуг бізнес-споживачам Кіровоградської філії ПАТ «Укртелеком», що підтверджуєтьсянаказом Кіровоградської філії ПАТ «Укртелеком» № 61/к від 28 лютого 
2006 року.
 
30 жовтня 2014 року згідно наказу Кіровоградської філії ПАТ «Укртелеком» 
№ 893/к від 30 жовтня 2014 р. позивача було переведено на посаду керівника групи продажів та обслуговування корпоративних клієнтів відділу продажів бізнес-сегменту.
 
На підставі повідомлення Кіровоградського ОМВК № 1/409, наказом Кіровоградської філії ПАТ «Укртелеком» № 226/к від 09 квітня 2015 року 
ОСОБА_1 було направлено на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період з 09 квітня 2015 року із збереженням місця роботи, посади та середнього заробітку та звільненням його на цей період від виконання трудових обов`язків.
 
04 травня 2016 року ОСОБА_1 повернувся до виконання своїх посадових обов`язків в Кіровоградській філії ПАТ «Укртелеком» за посадою, що підтверджується копією наказу Кіровоградської філії ПАТ «Укртелеком» 
№ 197/к від 04 травня 2016 року.
 
31 травня 2016 року ОСОБА_1 вступив на військову службу за контрактом, що підтверджується копіями витягу з наказу командира в/ч НОМЕР_1 № 99 від 
31 травня 2016 року і контрактом про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 31 травня 2016 року, а також довідкою в/ч НОМЕР_1 від 09 грудня 2016 року № 178.
 
Наказом Кіровоградської філії ПАТ «Укртелеком» № 445/к від 19 вересня 
2016 року ОСОБА_1 звільнено з роботи за пунктом 3 частини першої статті 
36 КЗпП України у зв`язку із вступом працівника на військову службу.
 
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України призов або вступ працівника на військову службу є підставою припинення трудового договору, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.
 
Згідно з частиною третього статті 119 КЗпП України (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову.
 
Із змісту вказаної вище норми трудового законодавства вбачається, що для вирішення питання про наявність права на гарантії, передбачені нею, правове значення мають види військової служби, її підстави, терміни дії особливого стану, початку та завершення мобілізації, демобілізації та наявності кризової ситуації, що загрожує національній безпеці.
 
31 травня 2016 року ОСОБА_1 уклав з Міністерством оборони України контракт на проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу (далі - контракт), за умовами частини третьої цього контракту він є строковим та укладається за погодженням сторін до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.
 
Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з висновком якого погодився й апеляційний суд, виходив із того, що на час укладення позивачем контракту мобілізацію було завершено, особливий стан не запроваджений, воєнний стан не оголошений, позивач не був прийнятий на військову службу за контрактом у зв`язку з виникненням кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, а отже дія гарантій, передбачених частиною третьою статті 119 КЗпП України, на позивача не поширюється. 
 
Однак, суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про те, що на кінець травня 2016 року така умова проходження військової служби, як особливий період, не діяла, виходячи з наступного.
 
Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
 
Особливий період в Україні діє з 18 березня 2014 року, моменту оприлюднення Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію».
 
Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу. Президент України рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу не приймав.
 
Указ Президента України від 25 березня 2016 року № 115/2016 «Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних відповідно до Указу Президента України від 
21 липня 2014 року № 607 та під час першої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15», не містить положень, які скасовують дію особливого періоду в Україні, та стосується лише проведення у березні - квітні 2016 року звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації. 
 
Більше того, рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01 березня 2014 року, яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02 березня 2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.
 
Ураховуючи зазначене, а також те, що 31 травня 2016 року позивач був прийнятий на військову службу за строковим контрактом для осіб рядового складу до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, закон гарантує йому збереження місця роботи, посади і середнього заробітку на підприємстві, в якому він працював на час вступу на військову службу. 
 
Таким чином, суди попередніх інстанцій неправильно застосували вищенаведені положення статей 36, 119 КЗпП України, статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», а тому оскаржувані рішення не можуть вважатися законними та обгрунтованими, такими, що відповідають основоположним засадам цивільного судочинства.
 
Крім того, всупереч вимогам пункту 1 частини першої статті 314 ЦПК України 2004 року, апеляційний суд при відхиленні апеляційної скарги і залишенні рішення суду першої інстанції без змін ухвалив рішення, а не постановив ухвалу.
 
Відповідно до частини першої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Отже, в силу наданих процесуальним законом повноважень, суд касаційної інстанції позбавлений права встановлювати, або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, надавати оцінку доказам, що не були предметом їх перевірки, чи робити їх переоцінку.  
 
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду ураховує тривалість розгляду зазначеної справи в суді, разом з тим, оскільки до повноважень Верховного Суду не належить установлення фактичних обставин справи, надання оцінки та переоцінки доказів, зазначене унеможливлює ухвалення ним нового судового рішення.
 
Ураховуючи наведене, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що суди першої та апеляційної інстанцій при вирішенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкодиухвалили рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, що відповідно до пункту 1 частини третьої статті 411 ЦПК України є підставою для скасування оскаржуваних рішень в цій частині із направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
Керуючись статтями 400, 409, 411, 415, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
 
Рішення Приморського районного суду міста Одеси від 05 травня 
2017 рокута ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 12 жовтня 
2017 рокускасувати, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий:                                                                        В. А. Стрільчук
Судді:                                                                                             В. О. Кузнєцов
А. С. Олійник
                                                                                              О. В. Ступак
Г. І. Усик