ПОСТАНОВА
Іменем України

01 серпня 2018 року 
Київ
справа № 826/16311/16
провадження № К/9901/2187/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Білоуса О. В., Желтобрюх І. Л.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні в касаційній інстанції справу
за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у м. Києві про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Головного управління ДФС у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 червня 2017 року, прийняту у складі головуючого судді Аблова Є. В., та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 21 листопада 2017 року, постановлену у складі колегії суддів: Літвіної Н. М. (головуючий), Ганечко О. М., Коротких  А. Ю.,
в с т а н о в и в :
У жовтні 2016 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) звернувся до суду з позовом Головного управління ДФС у м. Києві (далі також відповідач), в якому просив:
визнати нечинним, протиправним та скасувати наказ Головного управління ДФС у м. Києві від 1 вересня 2016 року № 764-о щодо звільнення ОСОБА_1, з моменту його винесення;
поновити ОСОБА_1 на посаді головного державного ревізора-інспектора відділу інформаційно-аналітичного забезпечення управління власної безпеки Головного управління ДФС у м. Києві або на аналогічній посаді підрозділу, що виконує завдання та функції управління власної безпеки (у зв'язку зі змінами найменування (реорганізацією) попереднього підрозділу), який існує на день винесення постанови по даній справі;
стягнути з Головного управління ДФС у м. Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 5 вересня 2016 року по день винесення постанови у даній справі.
Позов обґрунтовано незаконністю звільнення позивача з посади з підстави, передбаченої пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП), адже, за твердженням позивача, відповідач повинен був запропонувати йому посаду у новоствореному підрозділі внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у м. Києві як працівнику, який за своїм рівнем кваліфікації та продуктивності праці має переважне право на залишенні на роботі, а саме на відповідній посаді. При цьому в Головному управлінні ДФС у м. Києві замість ліквідованого управління власної безпеки було створено аналогічне за переліком функцій та завдань - управління внутрішньої безпеки. Штатний розпис новоутвореного управління передбачав таку ж саму кількість посад головних державних ревізорів-інспекторів, як і реорганізоване (перейменоване) управління власної безпеки, де по день звільнення працював позивач. 
Відповідач позов не визнав. Заперечуючи проти позову, відповідач зазначав, що оскаржуваний наказ видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачений чинним законодавством. За твердженням відповідача, позивача звільнено із займаної посади у зв'язку з реорганізацією Головного управління ДФС у м. Києві, в ході якої ліквідовано управління власної безпеки, та скороченням кількості працівників відповідно до вимог пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП на підставі зазначеного наказу. Попередньо позивача у встановленому порядку було попереджено про вивільнення та одночасно запропоновано переведення останнього на рівнозначну вакантну посаду - головного державного ревізора-інспектора відділу досудового супроводження спорів з оподаткування податком на додану вартість та податком на прибуток юридичного управління Головного управління ДФС у м. Києві. Оскільки від запропонованої рівнозначної вакантної посади ОСОБА_1 відмовився, а також з урахуванням факту перебування позивача на лікарняному до 23 вересня 2016 року, його звільнено  із займаної посади 26 вересня 2016 року відповідно до наказу від 1 вересня 2016 року № 764-ц в редакції наказу від 20 жовтня 2016 року № 889-о.
Окружний адміністративний суд міста Києва постановою від 26 червня 2017 року, яку залишено без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 21 листопада 2017 року, позов задовольнив повністю:
визнав протиправним та скасував наказ начальника Головного управління ДФС у м. Києві від 1 вересня 2016 року № 764-о про звільнення ОСОБА_1 з посади головного державного ревізора-інспектора відділу інформаційно-аналітичного забезпечення управління власної безпеки Головного управління ДФС у м. Києві відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП;
визнав протиправним та скасував наказ начальника Головного управління ДФС у м. Києві від 20 жовтня 2016 року № 889-о, яким внесені зміни до наказу начальника Головного управління ДФС у м. Києві від 1 вересня 2016 року №  764-о;
зобов'язав Головне управління ДФС у м. Києві поновити ОСОБА_1 на посаді головного державного ревізора-інспектора відділу інформаційно-аналітичного забезпечення управління власної безпеки Головного управління ДФС у м.  Києві;
стягнув з Головного управління ДФС у м. Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 46804,23 гривень.
Постанову в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з розрахунку за один місяць допущено до негайного виконання.
У касаційній скарзі Головне управління ДФС у м. Києві, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані рішення та ухвалити рішення про відмову в позові.
Позивач подав відзив на касаційну скаргу, в якому наполягає на її необґрунтованості та просить у її задоволенні відмовити.
Касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення з таких підстав.
Суди встановили, що ОСОБА_1 з 1 вересня 2001 року по 11 жовтня 2010 року працював в органах державної податкової служби, в тому числі на посадах головного державного податкового інспектора сектору спеціальних режимів оподаткування відділу податку на прибуток та інших податків і зборів (обов'язкових платежів), головного державного податкового ревізора-інспектора сектору перевірок відшкодування податку на додану вартість відділу контрольно-перевірочної роботи, начальника відділу по взаємодії з правоохоронними органами управління аудиту юридичних осіб, начальника відділу міжрайонної та міжрегіональної координації управління податкового контролю юридичних осіб.
Наказом Головного управління Міндоходів у м. Києві від 27 вересня 2013 року № 420-о позивача призначено на посаду головного державного ревізора-інспектора управління внутрішньої безпеки Головного управління Міндоходів у м. Києві, а відповідно до наказу Головного управління ДФС у м. Києві від 6 квітня 2015 року № 8-о переведено до Головного управління ДФС у м. Києві на посаду головного державного ревізора-інспектора відділу інформаційно-аналітичного забезпечення управління власної безпеки.
Згідно з даними затвердженого 20 січня 2015 року штатного розпису ГУ ДФС у м. Києві на 2015 рік, у складі Головного управління функціонувало управління власної безпеки загальною чисельністю 46 штатних одиниць, яке складалося з таких структурних відділів: оперативного відділу (чисельністю 11 штатних одиниць, в тому числі: заступник начальника управління - начальник відділу, заступник начальника відділу, старші оперуповноважені з особливо важливих справ - 9 штатних одиниць); відділу зонального контролю (чисельністю 8 штатних одиниць, в тому числі: начальник відділу, заступник начальника відділу, старші оперуповноважені з особливо важливих справ - 8 штатних одиниць); відділу інформаційно-аналітичного забезпечення (чисельністю 6 штатних одиниць, в тому числі: начальник відділу, старший оперуповноважений з особливо важливих справ - 2 штатні одиниці, головний державний ревізор-інспектор - 3 штатні одиниці); відділу оперативного забезпечення (чисельністю 19 штатних одиниць, в тому числі: начальник відділу, старший оперуповноважений з особливо важливих справ - 18 штатних одиниць).
За змістом Положення про управління власної безпеки Головного управління ДФС у м. Києві, затвердженого наказом Головного управління ДФС у м. Києві від 5 серпня 2015 року № 960, назване управління є самостійним структурним підрозділом Головного управління ДФС у м. Києві та функціонально підпорядковується Головному управлінню власної безпеки ДФС України. Управління власної безпеки також є оперативним підрозділом податкової міліції, що підпорядковується безпосередньо начальнику Головного управління власної безпеки та його заступникам, і роботу якого спрямовує й координує начальник Головного управління ДФС згідно з наказом про розподіл обов'язків між керівництвом Головного управління ДФС. Основними завданнями управління власної безпеки є: забезпечення в Головному управлінні ДФС, підпорядкованих державних податкових інспекціях та Київської міської митниці ДФС безпеки діяльності, а також державних службовців та працівників від протиправних посягань, пов'язаних із виконанням ними службових обов'язків; здійснення в межах своїх повноважень, передбачених законом, заходів щодо запобігання корупції і контроль за їх реалізацією у Головному управлінні ДФС, підпорядкованих ДПІ та Митниці; виявлення причин та умов, що призвели до вчинення кримінальних та інших правопорушень у сфері оподаткування, митній та бюджетній сферах, вживає заходів до їх усунення. До складу управління власної безпеки входять структурні підрозділи відповідно до структури Головного управління ДФС, затвердженої у встановленому порядку. Особовий склад управління власної безпеки комплектується з числа працівників, які мають вищу юридичну, економічну або іншу спеціальну освіту, а також спеціальні звання податкової міліції або ранг державного службовця.
У подальшому, керуючись положеннями постанови Кабінету Міністрів України від 12 березня 2005 року № 179 «Про упорядкування структури апарату центральних органів виконавчої влади, їх територіальних підрозділів та місцевих державних адміністрацій», та з метою оптимізації чисельності територіальних органів ДФС, наказом Державної фіскальної служби України від 13 серпня 2015 року № 605 «Про скорочення чисельності територіальних органів ДФС» вирішено ліквідувати у складі головних управлінь ДФС в областях та м. Києві, Центрального офісу підрозділи власної безпеки.
Наказами ДФС України від 25 грудня 2015 року № 996 «Про скорочення чисельності працівників податкових органів ДФС», від 30 грудня 2015 року №1022 «Про затвердження та введення в дію Структури апарату Державної фіскальної служби України» та від 11 січня 2016 року № 17 «Про введення в дію Структури територіальних органі ДФС та затвердження методичних рекомендацій щодо їх побудови» передбачалося формування нових організаційних структур і штатних розписів територіальних органів ДФС.
Наказом Головного управління ДФС у м. Києві від 27 січня 2016 року № 218 «Про введення в дію Організаційної структури та Штатного розпису Головного управління ДФС у м. Києві» з 1 лютого 2016 року введено в дію затверджені 26 січня 2016 року Головою Державної фіскальної служби України Організаційну структуру та Штатний розпис Головного управління ДФС у м. Києві, та одночасно замість ліквідованого управління власної безпеки у складі Головного управління ДФС у м. Києві створено управління внутрішньої безпеки чисельністю 30 штатних одиниць (з них у відділі оперативних заходів в податковій сфері - 14 штатних одиниць, відділі оперативних заходів в митній сфері - 8 штатних одиниць, та в організаційно-аналітичному відділі - 6 штатних одиниць).
10 лютого 2016 року позивачу вручено попередження про вивільнення із займаної посади у зв'язку зі скороченням штатної чисельності працівників та за відсутності можливості подальшого використання на службі. В цьому повідомленні ОСОБА_1 повідомлено про відсутність в Головному управлінні ДФС у м. Києві станом на 10 лютого 2016 року вакантних посад. Згодом позивачу запропоновано вакантну посаду головного державного ревізора-інспектора відділу досудового супроводження спорів з оподаткування податку на додану вартість та податку на прибуток юридичного управління Головного управління ДФС у м. Києві, однак від переведення на запропоновану посаду позивач відмовився, про що 1 вересня 2016 зазначив у повідомленні про наступне вивільнення від 10 лютого 2016 року.
Наказом начальника Головного управління ДФС у м. Києві від 1 вересня 2016 року № 764-о «Про звільнення ОСОБА_1» позивача звільнено з 5 вересня 2016 року з посади головного державного ревізора-інспектора відділу інформаційно-аналітичного забезпечення управління власної безпеки Головного управління ДФС у м. Києві у зв'язку з реорганізацією та скороченням чисельності відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП. Підставою для прийняття наказу про звільнення позивача зазначено попередження про наступне вивільнення.
Наказом начальника Головного управління ДФС у м. Києві від 20 жовтня 2016 року № 889-о у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю ОСОБА_1 на день його звільнення з посади наказано перенести дату звільнення - 5 вересня 2016 року на перший робочий день після закінчення хвороби та вихідних днів, тобто на 26 вересня 2016 року, з підстави надання позивачем лікарняних листів закладів охорони здоров'я серії АДА № 440311 від 2 вересня 2016 року та серії АДА № 482977 від 12 вересня 2016 року.
Не погоджуючись із наказом про звільнення, позивач звернувся до суду.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції, позицію якого підтримав апеляційний суд, виходив з того, що звільнення позивача відбулося з порушенням статей 36, 40, 42, 49^2, 43 КЗпП, оскільки відповідач не врахував права позивача на переважне залишення на роботі та не запропонував усі наявні інші вакантні посади одночасно з попередженням про звільнення.
Верховний Суд вважає висновки судів такими, що зроблені з правильним застосуванням норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, врегульовані Законом України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу» (далі - Закон № 889-VIII).
Відповідно до статті 43 Закону № 889-VIII підставою для зміни істотних умов державної служби, зокрема, є скорочення чисельності або штату працівників у зв'язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу.
Пункт 4 статті 83 Закону № 889-VIII серед підстав для припинення державної служби виділяє її припинення за ініціативою суб'єкта призначення.
Пунктом 1 частини першої статті 87 цього ж Закону серед підстав для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення встановлює таку: скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
Частиною третьою цієї ж статті визначено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.
Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.
Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.
Отже, процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII регулюється нормами КЗпП.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною другою статті 40 цього ж Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
За правилами частин першої-третьої статті 49^2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
Відповідно до пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої, третьої статті 49^2 КЗпП, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49^2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду та які існували на день звільнення.
Як встановили суди, з метою проведення реорганізації та скорочення штатної чисельності Головного управління ДФС у м. Києві, наказом начальника цього управління від 27 січня 2016 року № 218 починаючи з 1 лютого 2016 року в дію введені нові організаційна структура та штатний розпис управління, затверджені 26 січня 2016 року Головою Державної фіскальної служби України. Згідно цього ж наказу Головне управління ДФС у м. Києві від 27 січня 2016 року № 218 ліквідованого управління власної безпеки чисельністю 46 штатних одиниць (в якому працював ОСОБА_1 на посаді головного державного ревізора-інспектора відділу інформаційно-аналітичного забезпечення управління власної безпеки) у складі управління створено новий структурний підрозділ - управління внутрішньої безпеки чисельністю 30 штатних одиниць.
За результатом аналізу Тимчасового положення про управління внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у м. Києві, затвердженого наказом Головного управління ДФС у м. Києві від 7 квітня 2016 року № 1925, суди встановили, що загалом правовий статус, зміст завдань і основних функцій, а також порядок укомплектування управління внутрішньої безпеки аналогічні тим, що були визначені для попередньо ліквідованого управління власної безпеки Головного управління ДФС у м. Києві.
За затвердженими 26 січня 2016 року організаційною структурою управління та штатним розписом на 2016 рік Головного управління ДФС у м. Києві передбачалось, що у складі новоствореного управління внутрішньої безпеки мали функціонувати відділ оперативних заходів в податковій сфері (зі штатною чисельністю 14 працівників), відділ оперативних заходів в митній сфері (зі штатною чисельністю 8 працівників) та організаційно-аналітичний відділ (зі штатною чисельністю 6 працівників). При цьому в організаційно-аналітичному відділі управління внутрішньої безпеки, так само як у відділі інформаційно-аналітичного забезпечення управління власної безпеки, за затвердженим штатним розписом передбачалися 3 посади головних державних ревізорів-інспекторів. В інших структурних підрозділах управління внутрішньої безпеки посади головного державного ревізора-інспектора не передбачалося.
Суди також установили, що станом на день попередження позивача про вивільнення (10 лютого 2016 року) у складі організаційно-аналітичного відділу новоствореного управління внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у м. Києві передбачалися 3 штатні одиниці посад головного державного ревізора-інспектора.
Відповідно до затвердженого 18 березня 2016 року Переліку змін № 1 зі штатного розпису на 2016 рік (введеного в дію з 01 лютого 2016 року) зі складу організаційно-аналітичного відділу управління внутрішньої безпеки взагалі виведено посаду головного державного ревізора-інспектора, та загальні кількість штатних одиниць у вказаному відділі була скорочена до 2 одиниць (посади: начальник відділу та старший оперуповноважений з особливо важливих справ). Загальна кількість затверджених штатних одиниць Головного управління ДФС у м. Києві становила 1664, у тому числі 26 в управлінні внутрішньої безпеки. Відповідно до Переліку змін від 27 травня 2016 № 6 (введені в дію з 1 травня 2016 року), загальна кількість штатних одиниць Головного управління ДФС у м. Києві скорочено до 1651, у тому числі в управлінні внутрішньої безпеки - до 22 штатних одиниць. Відповідно до Переліку змін від 15 червня 2016 року № 7 (введені в дію з 01 травня 2016 року), при загальній кількості штатних одиниць Головного управління ДФС у м. Києві (1651) зі складу організаційно-аналітичного відділу управління внутрішньої безпеки було виведено та одночасно введено 3 штатні одиниці посади головного державного ревізора-інспектора. Відповідно до Переліку змін від 30 червня 2016 року № 9, при загальній кількості штатних одиниць Головного управління ДФС у м. Києві (1651) зі складу відділу оперативних заходів у податковій сфері управління внутрішньої безпеки виведено 2 штатні одиниці посади старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ та одночасно введено 2 штатні одиниці за посадами заступник начальника відділу та головний державний ревізор-інспектор.
Отже, як на момент попередження ОСОБА_1 про наступне вивільнення з посади, так і на момент прийняття рішення про його звільнення з посади при скороченні загальної чисельності штатних одиниць управління внутрішньої безпеки, у складі організаційно-аналітичного відділу передбачалися 3 штатні одиниці за посадою головного державного ревізора-інспектора, а з кінця червня 2016 року - ще 1 штатна одиниця за вказаною посадою в іншому відділі управління внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у м. Києві.
Тобто, скорочення посад головного державного ревізора-інспектора у складі новоствореного структурного підрозділу (управління) Головного управління ДФС у м. Києві на вказані періоди фактично не відбулося, а були скорочені посади начальника, заступника начальника та старшого оперуповноваженого у відділах управління.
У наведеній вище постанові Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» зазначено, що при реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.
Під час розгляду цієї справи відповідач не підтвердив обставин скорочення штатних одиниць посади головного державного ревізора-інспектора в управлінні власної безпеки/управлінні внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у м. Києві унаслідок проведеної реорганізації управління та про відображення у попередженні ОСОБА_1 про наступне вивільнення від 10 лютого 2016 року достовірної інформації щодо відсутності таких вакантних посад.
Крім того, під час ознайомлення з попередженням про вивільнення та в подальшому посада головного державного ревізора-інспектора в організаційно-аналітичному відділі управління внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у м. Києві в якості вакантної відповідачем позивачу відповідачем не пропонувалася, натомість повідомлено про відсутність вакантних посад в управлінні внутрішньої безпеки та запропоновано як рівнозначну посаду головного державного ревізора-інспектора відділу досудового супроводження спорів з оподаткування податку на додану вартість та податку на прибуток юридичного управління Головного управління ДФС у м. Києві. В повідомленні про вивільнення ОСОБА_1 запропоновано посаду, на яку можливо здійснити його переведення - головний державний ревізор-інспектор відділу досудового супроводження спорів з оподаткування податку на додану вартість та податку на прибуток юридичного управління Головного управління ДФС у м. Києві. Однак, вказана посада передбачає наявність юридичної освіти та професійних правових знань у галузі юридичних наук, законодавства й практики його застосування, тоді як ОСОБА_1 має освіту з економічним спрямуванням, що дає підстави для висновку про те, що запропонована позивачу посада не відповідає його кваліфікаційному рівню.
Таким чином, правильними є висновки судів про те, що відповідач, усупереч вимогам частини третьої статті 49^2 КЗпП, не надав доказів того, що позивачу запропоновано іншу роботу на рівнозначній посаді одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, що свідчить про порушення відповідачем процедури звільнення позивача із займаної посади.
Крім того, положеннями частини першої статті 42 КЗпП передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
За правилами частини другої цієї статті при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:
1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;
2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;
3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;
4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;
5) учасникам бойових дій, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»;
6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;
7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;
8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;
9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.
10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України (частина третя цієї ж статті).
При цьому при проведенні вивільнення орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.
Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов'язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.
Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП.
Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з'ясовувати сам суб'єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.
Однак, в матеріалах справи відсутні відомості про те, що відповідач провів порівняння працівників у порядку, передбаченому статтею 42 КЗпП.
За таких обставин Верховний Суд погоджується з висновками судів щодо наявності у спірних правовідносинах порушень вимог трудового законодавства та законодавства про державну службу в частині дотримання процедури вивільнення позивача.
Доводи касаційної скарги не спростовують таких висновків судів і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.
Суд зауважує, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. 
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. 
При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240^1 КЗпП, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.
За такого правового регулювання та обставин справи Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо протиправності спірних наказів і наявності підстав для їх скасування із поновленням позивача на роботі.
Період вимушеного прогулу позивача та визначена судом сума стягнення на користь позивача не є предметом касаційного оскарження.
Відповідно до частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
За правилами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Згідно з частиною третьою статті 343 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
Частиною першою статті 350 цього ж Кодексу закріплено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Таким чином, оскільки суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень, підстави для їх скасування відсутні, а тому касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а згадані судові рішення - без змін.
З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, питання про розподіл судових витрат не вирішується.
Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України,
п о с т а н о в и в :
Касаційну скаргу Головного управління ДФС у м. Києві залишити без задоволення.
Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 червня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 21 листопада 2017 року у справі № 826/16311/16 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає. 

Головуючий                                                                                          М. І. Смокович          

Судді                                                                                                     О. В. Білоус

                                                                                                    І. Л. Желтобрюх