ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2018 року 
м. Київ

Справа №  910/4139/17 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.

розглянув касаційну скаргу державної організація "Українське агентство з авторських та суміжних прав" (далі - Державна організація)
на рішення господарського суду міста Києва від 21.11.2017
(суддя Мандриченко О.В.) та
постанову Київського апеляційного господарського суду від 02.04.2018
(головуючий - суддя Пантелієнко В.О., судді: Верховець А.А. і Доманська М.Л.)
у справі № 910/4139/17
за позовом American Society of Composers, Authors and Publishers (ASCAP) та Broadcast Music, Inc. (BMI); організація, яка звертається за захистом порушених прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, - Державна організація,
до  товариства з обмеженою відповідальністю "МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ УКРАЇНА"
про стягнення  компенсації у сумі 128 000   грн., 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "Юридичний захист авторів і виконавців".

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Державна організація звернулася до господарського суду міста Києва з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ УКРАЇНА" (далі - Відповідач) про стягнення 128 000 грн. компенсації за незаконне використання музичних творів "ІНФОРМАЦІЯ_1", "ІНФОРМАЦІЯ_2",  "ІНФОРМАЦІЯ_3" та "ІНФОРМАЦІЯ_4".

Позовні вимоги мотивовано неправомірним (без надання відповідного дозволу) використанням Відповідачем у приміщенні магазину "Metro", розташованому за адресою: м. Київ, просп. Петра Григоренка, буд. 43, музичних творів "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець ІНФОРМАЦІЯ_5), "ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець ОСОБА_1),  "ІНФОРМАЦІЯ_3" (виконавець ОСОБА_2 ) та "ІНФОРМАЦІЯ_4" (виконавець ОСОБА_3).

Рішенням господарського суду міста Києва від 21.11.2017, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 02.04.2018, у позові відмовлено з мотивів його недоведеності.  

У касаційній скарзі Державна організація просить скасувати рішення та постанову попередніх судових інстанцій і направити справу на новий розгляд до господарського суду міста Києва. Скаргу з посиланням на статті 8, 41, 55 Конституції України, статті 424, 426, 433 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статті 1, 15, 32, 33, 45, 47-52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон), приписи Господарського процесуального кодексу України (далі -  ГПК України) мотивовано порушенням господарськими судами норм процесуального права, зокрема, щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом,  не надання належної оцінки наявним обставинам справи та доказам у їх сукупності.

У відзиві на касаційну скаргу Відповідач заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про: недоведеність позивачем використання оспорюваних об'єктів авторського права Відповідачем; посилання Державної організації на неприбутковість організації та брак коштів для оплати експертизи об'єктів  інтелектуальної власності не є підставою для невиконання ухвали господарського суду міста Києва від 08.07.2017 про призначення судової експертизи; акт та "зйомка" не можуть бути належними та допустимими доказами на підтвердження використання оспорюваних музичних творів у торговельному центрі "Metro"; Відповідач мав право на використання музичних творів способом публічного виконання на підставі договору, укладеного з товариством з обмеженою відповідальністю "Юридичний захист авторів і виконавців" від "01.12.2012" № 164-mar-13. Відтак Відповідач просить оскаржувані рішення і постанову залишити без змін, а скаргу - без задоволення. 

Від інших учасників справи відзиви на касаційну скаргу не надходили.

Розгляд касаційної скарги Державної організації здійснено судом касаційної інстанції без повідомлення учасників справи, у відповідності до частини четвертої статті 301 та пункту 4 частини четвертої статті 247 ГПК України.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Касаційний господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Судами  попередніх інстанцій з'ясовано та зазначено таке. 

Державна організація є організацію колективного управління, яка діє на підставі статуту, затвердженого наказом Державної служби інтелектуальної власності від 10.10.2014 № 440-н і зареєстрованого державним реєстратором Реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві 14.10.2014 за № 10741050002047929, свідоцтва Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України "Про облік організацій колективного управління" від 22.08.2003 №3/2003 та відповідно до положень статей 47-49 Закону управляє на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права.

На підтвердження повноважень Державної організації на колективне управління виключними майновими авторськими правами Broadcast Music, Inc. (ВМІ) способом публічного виконання спірних музичних творів свідчив укладений між ними договір про взаємне представництво інтересів від 31.12.2004, умовами якого передбачено, що ВМІ передає Державній організації виключне право на території України видавати дозволи на будь-яке виконання - публічне виконання, публічне сповіщення (в тому числі ретрансляція) та публічний показ творів - музичні композиції з текстом або без тексту (в тому числі рингтони), але сюди не включаються драматичні права, право на виконання музично-драматичних творів, право представляти індивідуальні твори в драматичних постановках або право використовувати музику, на яку є дозвіл відповідно до даного договору, у будь-якому іншому контексті, що може являти собою використання      "великих прав" за даним договором. 

01.01.2006 Державною організацією та American Society of Composers, Authors and Publishers (ASCAP) укладено договір, умовами якого передбачено, що згідно з даним договором ASCAP надає, а Державна організація набуває невиключне право ліцензувати в Україні недраматичне публічне виконання музичних творів на вказаній території, права на виконання яких тепер або протягом терміну дії договору належать або контролюються ASCAP в тій мірі, в якій право публічного виконання таких музичних творів належить, може належати або може бути передане ASCAP протягом дії даного договору його членами згідно зі статтями та правилами ASCAP; такі твори надалі будуть називатися "Репертуар ASCAP". Виключенням з наданого права є публічні виконання таких творів або права яких на даний момент ліцензовані на вказаній території третіми сторонами згідно з діючими договорами, список яких додається з даним договором - список "А" або які можуть бути ліцензовані у майбутньому на обумовленій території будь-якими третіми сторонами. У випадку, якщо таке ліцензування буде мати місце у майбутньому, ASCAP повинно миттєво повідомити про це Державну організацію у письмовій формі.
Державна організація є постійним і повноважним членом Міжнародної конфедерації авторських та композиторських товариств (CISAC). 
Кожна організація, що є членом CISAC, має повну детальну інформацію щодо кожного члена та кожного твору, створеного його членами. Кожне товариство-член CISAC надає іншим членам CISAC імена своїх членів, а також іншу інформацію, згідно з якою їх члени можуть бути ідентифіковані.
Товариства можуть отримати такі дані за допомогою юридично дійсних та аутентичних електронних баз даних, які складають частину мережевого проекту Загальна Інформаційна Система CISAC ("Cis-Net"), в тому числі системи ІРІ.
Також між SUISA Швейцарським товариством з прав авторів на музичні твори як власником і менеджером ІРІ Системи та державним підприємством "Українське агентство з авторських та суміжних прав" (правонаступником якого є Державна організація) як користувачем була укладена Угода користувачів ІРІ, відповідно до якої користувачу надано доступ до системи ІРІ.
З виписок із системи ІРІ вбачається, що авторські майнові права на твори "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець ІНФОРМАЦІЯ_5), "ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець ОСОБА_1),  "ІНФОРМАЦІЯ_3" (виконавець ОСОБА_2 ) та "ІНФОРМАЦІЯ_4" (виконавець ОСОБА_3) знаходились в управлінні іноземних організацій колективного управління American Society of Composers, Authors and Publishers (ASCAP) та Broadcast Music, Inc. (BMI).

Відповідно до договорів про взаємне представництво інтересів, укладених між зазначеними іноземними організаціями колективного управління та Державною організацією, на території України авторськими майновими правами щодо зазначених творів управляє Державна організація.

10.11.2014 представником Державної організації Шульгою А.А. було складено акт фіксації публічного виконання творів про те, що у торговельному центрі "Metro", розташованому за адресою: м. Київ, просп. Петра Григоренка, буд. 43, в якому здійснює господарську діяльність Відповідач, зафіксовано факт публічного виконання музичних творів: "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець ІНФОРМАЦІЯ_5), "ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець ОСОБА_1),  "ІНФОРМАЦІЯ_3" (виконавець ОСОБА_2 ) та "ІНФОРМАЦІЯ_4" (виконавець ОСОБА_3). На підтвердження зазначених обставин суду надано відповідний відеозапис.
Судами попередніх інстанцій було досліджено докази у справі, зокрема відеозапис фіксації факту порушення Відповідачем авторських прав на публічне виконання, і зазначено, що у зв'язку з поганою якістю запису неможливо дійти беззаперечного висновку про використання Відповідачем саме оспорюваних музичних творів.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 08.07.2017 в даній справі було призначено судову експертизу об'єктів інтелектуальної власності, оплату витрат з проведення судової експертизи було покладено на Державну організацію. Однак позивач вимог даної ухвали в частині оплати витрат з проведення судової експертизи не виконав, у зв'язку з чим Науково-дослідний центр судової експертизи з питань інтелектуальної власності повернув матеріали справи №910/4139/17 без виконання.
Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для стягнення з Відповідача компенсації у зв'язку з порушенням майнових авторських прав суб'єктів авторського права.

Відповідно до статті 45 Закону суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.
Організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права. 
Суди попередніх інстанції дійшли заснованого на законі висновку про те, що Державна організація на підставі договорів з іноземними організаціями колективного управління (ASCAP та BMI) наділена повноваженнями на управління майновими правами суб'єкта авторського права, зокрема щодо спірних музичних творів.

За змістом статей 435, 440, 441, 443 ЦК України, статей 7, 15, 31-33 Закону: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку (за договором, який відповідає визначеним законом вимогам); використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

Відповідно до частини третьої статті 426 ЦК України використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

Частиною третьою статті 15 Закону визначено, що виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.

Згідно з приписами статті 1 Закону публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час; публічне сповіщення (доведення до загального відома) - це передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Використанням твору в силу статті 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання - як у реальному часі ("наживо"), так і з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення), а також публічна демонстрація аудіовізуального твору (зі звуковим супроводом чи без такого) у місці, відкритому для публічного відвідування, або в іншому місці (приміщенні), де присутні особи, які не належать до кола однієї сім'ї чи близьких знайомих цієї сім'ї, - незалежно від того, чи сприймається твір публікою безпосередньо у місці його публічної демонстрації (публічного показу), чи в іншому місці одночасно з такою демонстрацією (показом). Відповідальність за публічне виконання твору (в тому числі при його виконанні в реальному часі - "наживо") несе фізична чи юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.

У свою чергу, використання твору без дозволу суб'єкта авторського права є порушенням авторського права, передбаченим пунктом "а" статті 50 Закону, у зв'язку з яким пунктом "г" частини другої статті 52 цього ж Закону визначено можливість притягнення винної особи до відповідальності у вигляді сплати компенсації в розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат.

За приписами ГПК України у редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваного рішення судом першої інстанції:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності; сторони обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами (частини перша і друга статті 4^3);
- доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору (частина перша статті 32);
- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (частина перша статті 33);
- оцінка доказів здійснюється господарським судом на основі всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності (частина перша статті 43). 
Відповідно до частини першої статті 86 ГПК України (у редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваної постанови судом апеляційної інстанції) суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Оскаржувані судові рішення цим вимогам відповідають не повною мірою.

Судами попередніх інстанцій не досліджені докази, подані на підтвердження публічного виконання спірних музичних творів Відповідачем у їх сукупності [акт фіксації публічного виконання творів від 10.11.2014 та відеозапис (фіксація використання музичних творів за допомогою технічних засобів], не надано цим доказам оцінки та не наведено доводів на їх спростування.

Використання музичного твору безпосередньо у публічному закладі (а не шляхом здійснення користувачем передачі таких творів в ефір чи по кабелях) є публічним виконанням.

Відповідно до частин першої та другої статті 32 Закону автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору. Використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону. Передача права на використання твору іншим особам може здійснюватися на основі авторського договору про передачу виключного права на використання твору або на основі авторського договору про передачу невиключного права на використання твору. 

Однак суди попередніх інстанцій не дослідили, чи був укладений саме Відповідачем авторський договір на дотримання вимог статті 32 Закону. 

До того ж судами попередніх інстанцій не було досліджено такого доказу, як договір про передачу авторських та суміжних прав від 30.12.2012 № 164-mar-13, укладений Відповідачем та товариством з обмеженою відповідальністю "Юридичний захист авторів і виконавців", відповідно до якого (на думку Відповідача) йому були передані невиключні майнові права на музичні твори способом публічного виконання. 

Крім того, саме Відповідач, який здійснює господарську діяльність у торговельному закладі, несе відповідальність за додержання в ньому вимог закону щодо охорони права на об'єкти інтелектуальної власності. Відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкта суміжних прав. Крім того, Відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

Водночас ні місцевим, ані апеляційним господарськими судами не було належним чином досліджено питання спростування/неспростування Відповідачем презумпції винного заподіяння шкоди. 

Отже, суди попередніх інстанцій припустилися порушення вимог:
- у прийнятті рішення від 30.11.2017 - частини першої статті 4^7 ГПК України (у чинній на той час редакції) щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу (в тій же редакції) стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності; 
- у прийнятті постанови від 20.03.2018 - частини першої статті 86 ГПК України щодо оцінки доказів судом на основі на основі всебічного, повного, об'єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів та частини п'ятої статті 236 названого Кодексу стосовно ухвалення рішення на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Касаційний господарський суд бере до уваги й те, що за положеннями статті 236 ГПК України  (у редакції, чинній на час розгляду касаційної скарги) законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Порушення попередніми судовими інстанціями відповідних норм процесуального права унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення даної справи. 

Водночас суд касаційної інстанції згідно із статтею 300 ГПК України на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права і не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

З урахуванням викладеного та відповідно до статті 310 ГПК України рішення і постанова з даної справи підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до місцевого господарського суду. У новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, перевірити зазначені в цій постанові доводи сторін та подані ними докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого вирішити спір відповідно до закону. За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 308, 310, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу державної організація "Українське агентство з авторських та суміжних прав" задовольнити.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 21.11.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 02.04.2018 у справі № 910/4139/17 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                               В. Селіваненко 

Суддя                                                                                                                І. Булгакова

Суддя                                                                                                                                        Б. Львов