ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2018 року 
м. Київ

Справа №  910/1392/16 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Мачульського Г.М. - головуючого, Кушніра І.В., Краснова Є.В.
за участю секретаря судового засідання - Лихошерст І.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Державного підприємства з обслуговування повітряного руху України
на постанову Київського апеляційного господарського суду від 18.01.2018
(головуючий суддя - Мальченко А.О. судді: Жук Г.А.Ю, Дідиченко М.А.)
та на додаткову постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.01.2018
за позовом Державного підприємства з обслуговування повітряного руху України
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сегмент ЛТД"
про розірвання договору, стягнення боргу та неустойки, ціна позову 125 910 946,55 грн.,
за участю:
від позивача: Федонюк М.І. (довіреність від 23.06.2015)
від відповідача: Баранюк О.В. (довіреність від 23.04.2018),

ВСТАНОВИВ:
Державне підприємство з обслуговування повітряного руху України Київської області (далі - позивач, ДП "Украерорух") звернувшись в суд з позовом, просило стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Сегмент ЛТД" (далі - відповідач, ТОВ "Сегмент ЛТД") грошові кошти, передані йому в якості авансу у сумі 16 107 843,90 грн., пеню у сумі 98 639 172,17 грн., штраф у сумі 11 163 930,48 грн., а також розірвати договір генерального підряду № 7.1-972/2013 від 26.12.2013, укладеного між ДП "Украерорух" та ТОВ "Сегмент ЛТД".
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на виконання умов договору генерального підряду № 7.1-972/2013 від 26.12.2013 позивач перерахував відповідачеві 30 % попередньої оплати в сумі 16 107 843,90 грн., однак відповідач прийняте зобов'язання у передбачений договором строк не виконав, одержані кошти не повернув, позивач на підставі статей 651, 652, 1212 ЦК України просив задовольнити позов.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.09.2017 (суддя Паламар П.І.) позов задоволено частково, розірвано договір генерального підряду № 7.1-972/2013 від 26.12.2013, укладений між сторонами у справі, стягнуто з відповідача на користь позивача 16 107 843,90 грн. безпідставно набутих коштів, 3 493 590,56 грн. пені, 591 088,08 грн. штрафу, 33 148,78 грн. витрат по оплаті судового збору, в іншій частині позову відмовлено.
Суд першої інстанції виходив з того, що позивач належним чином виконав свої зобов'язання за спірним договором, необхідних для складання проектно-кошторисної документації за договором. У зв'язку з тим, що відповідач у визначені строки роботи за договором не виконав, суд визнав таке порушення умов договору істотним та задовольнив вимогу про розірвання договору на підставі частини 2 статті 651 Цивільного кодексу України.
Крім того, враховуючи розірвання спірного договору, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що кошти, сплачені позивачем як передплата, одержані відповідачем безпідставно та за приписами статті 1212 Цивільного кодексу України підлягають поверненню позивачеві.
Разом з тим, у зв'язку з невиконанням відповідачем обов'язку з розробки проектно-кошторисної документації стадії "П" та "Р", суд першої інстанції частково задовольнив вимоги про стягнення з відповідача пені та штрафу, відмовивши у їх стягненні за невиконання відповідачем будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт, оскільки до часу розробки та затвердження в установленому порядку проектно-кошторисної документації виконання інших робіт за договором було неможливим.
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 18.01.2018 вказане рішення у справі скасовано, прийнято нове, яким у позові відмовлено.
Додатковою постановою від 24.01.2018 здійснено розподіл судових витрат за подання апеляційної скарги виходячи з вимог майнового характеру.
У касаційній скарзі позивач просить постанову та додаткову постанову апеляційної інстанції скасувати, залишивши в силі рішення суду першої інстанції. Вимоги скарги обґрунтовані тим, що апеляційна інстанція не встановила повноту обставин, які мають значення для справи, що призвело до порушення приписів статей 651, 849, частини 2 статті 852 Цивільного кодексу України.
Переглянувши у касаційному порядку на підставі встановлених фактичних обставин справи судові рішення апеляційного суду, враховуючи встановлені Господарським процесуальним кодексом України межі такого перегляду, суд касаційної інстанції виходить із наступного.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що 26.12.2013 між ДП "Украерорух" - замовник, та ТОВ "Сегмент ЛТД" - генеральний підрядник, укладено договір генерального підряду № 7.1-972/2013 (далі - договір), згідно з умовами якого замовник доручає, а генеральний підрядник за обумовлену цим договором плату зобов'язується власними та залученими силами виконати роботи з розробки проектно-кошторисної документації стадії "П" та "Р", будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи на об'єкті "Реконструкція учбового корпусу № 1 навчально-сертифікаційного центру Украероруху", розташованого за адресою: Повітрофлотський проспект, 76 (літера "А"), м. Київ" та здати роботи в обумовлені договором строки, а позивач - прийняти та оплатити роботи на умовах договору.
Пунктом 2.2 договору сторонами передбачено, що роботи повинні здійснюватись у відповідності з обсягами робіт, визначеними завданням на проектування, проектною документацією, вимогами будівельних норм і правил, графіком виконання робіт за даним договором та умовами даного договору.
Ціна договору за умовами п. 3.1 договору становить 53 692 813 грн. з урахуванням ПДВ відповідно до розрахунку орієнтовної вартості робіт (Додаток № 1 до договору) та складається з 2 955 440,40 грн. з урахуванням ПДВ ціни проектних робіт та 50 737 372,60 грн. з урахуванням ПДВ орієнтовної ціни будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт.
Відповідно до п. 4.1 договору початок та закінчення робіт за даним договором визначається графіком виконання робіт (Додаток № 3), із правом генерального підрядника дострокового їх виконання.
Згідно з п. 4.2 договору перебіг строку виконання робіт з розробки проектної документації стадії "П" розпочинається наступного дня після отримання від замовника затвердженого ним Завдання на проектування та авансу згідно п. 5.2 договору.
Перебіг строку виконання робіт з розробки проектної документації стадії "Р" розпочинається наступного дня після отримання від замовника комплекту затвердженої ним проектної документації стадії "П" з позитивним звітом (висновком) експертизи.
Генеральний підрядник розпочне виконання будівельно-монтажних робіт через 5 робочих днів з дати отримання авансу згідно п. 5.2 договору.
Відповідно до п. 4.3 договору строки виконання робіт можуть змінюватися у разі: 
- виникнення обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин);
- невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобов'язань;
- дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від генерального підрядника обставинами;
- прийняття органами законодавчої, виконавчої та місцевої влади законодавчих та нормативних актів, що унеможливлюють подальше виконання робіт або зобов'язують сторони вчинити певні дії, які потребують певного часу;
- прострочення замовником передачі будівельного майданчика, договірної документації, перерахування авансового платежу;
- призупинення робіт за офіційним повідомленням замовника;
- виконання додаткових випробувань, перевірок, досліджень виконаних робіт, матеріалів, конструкцій, устаткування, проведених за ініціативою замовника, що впливають на строк виконання робіт та коли за результатами таких додаткових випробувань буде встановлено відповідність матеріалів та (або) робіт вимогам діючого законодавства України або договірній документації;
- в інших випадках, передбачених цім договором та/або чинним законодавством України.
Строки виконання робіт змінюються у випадку виникнення незалежних від генерального підрядника обставин і за умови, якщо він письмово сповістив замовника про їх появу. Строки виконання робіт продовжуються відповідно до часу дії обставин, передбачених п. 4.3 договору (п. 4.4 договору).
Відповідно до п. 4.6 договору генеральний підрядник зобов'язаний зробити все, що від нього залежить для усунення перешкод, що зумовлюють затримку робіт і, як тільки вони зникнуть, приступити до виконання своїх зобов'язань, попередивши про це замовника.
Згідно з п. 4.7 договору замовник за попередньою домовленістю з генеральним підрядником може у разі необхідності прийняти рішення про уповільнення, зупинення або прискорення виконання робіт із винесенням у встановленому порядку змін у договір, у тому числі, до графіка виконання робіт, про що сторони складають додаткову угоду.
Замовник сплачує аванс у розмірі 30 % від ціни проектних робіт протягом 20-ти робочих днів з дня одержання рахунку-фактури, оформленого належним чином після підписання договору; у розмірі 30 % від ціни будівельно-монтажних і пусконалагоджувальних робіт протягом 20-ти робочих днів з дня одержання рахунки-фактури, оформленого належним чином після підписання договору (п. 5.2 договору).
Поетапна оплата за виконані підрядником роботи здійснюється замовником у розмірі не більше 65 % від вартості виконаних робіт на підставі підписаних обома сторонами актів прийняття-передачі проектних робіт, актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідки форми КБ-3. Строк оплати становить наступні 20 робочих днів з дня одержання від підрядника рахунку-фактури, оформленого належним чином після підписання обома сторонами відповідного акту (актів) (п. 5.3 договору).
Остаточний розрахунок в розмірі не менше 5 % від ціни договору замовник здійснює протягом 20 робочих днів з дня одержання від підрядника рахунку-фактури, оформленого належним чином після прийняття об'єкту в експлуатацію (п. 5.4 договору).
Відповідно до умов п.п. 6.1, 6.2 договору склад розробки генеральним підрядником проектної документації стадій "П" і "Р" визначаються затвердженим замовником завданням на проектування (Додаток №4).
Роботи з розробки проектної документації здійснюються генеральним підрядником у відповідності до вимог чинних державних будівельних норм, стандартів, завдання на проектування (додаток № 4), наданого замовником, та у строки, обумовлені сторонами графіком виконання робіт (Додаток № 3). Склад та зміст проектно-кошторисної документації має відповідати ДБН А.2.2.-3-2012. Замовник за власні кошти забезпечує проведення експертизи на стадії "П". В разі виникнення зауважень генеральний підрядник за власні кошти вносить відповідні зміни та доповнення до розробленої проектно-кошторисної документації.
При завершенні розробки проектної документації (стадії, розділу, етапу, під етапу за видами робіт) генеральний підрядник передає її замовнику в одному примірнику зі штампом "Для ознайомлення" (п. 6.6.1 договору).
Строк дії договору відповідно до умов п. 21.6 договору встановлений з моменту його підписання сторонами до 1 лютого 2015 року, а в частині не виконаних обов'язків - до повного їх виконання.
Додатком №1 до договору сторони погодили розрахунок орієнтовної вартості робіт з розробки проектно-кошторисної документації, будівельно-монтажних та пуско-налагоджувальних робіт на об'єкті "Реконструкція тренажерних корпусів (великого та малого) навчально-сертифікаційного центру Украероруху, Повітрофлотський проспект, 76 (літера "А"), м. Київ" у розмірі 53 692 8132,00 грн.
Додатком №2 до договору сторонами узгоджено кошторис на проектні роботи, додатком №3 - графік виконання робіт, додатком №4 - завдання на проектування.
Апеляційним судом встановлено і те, що на виконання умов договору позивач перерахував відповідачеві 30 % попередньої оплати у розмірах 886 632,12 грн. в рахунок попередньої оплати за роботи з розробки проектно-кошторисної документації стадії "П" та "Р", а також 15 221 211,78 грн. за будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи на об'єкті, а всього 16 107 843,90 грн., що підтверджується платіжними дорученнями №8271 та №8272 від 27.12.2013.
Між сторонами здійснювалось листування, зокрема, 20.01.2014 позивач отримав лист відповідача від 17.01.2014 вих. №17/01-1, яким генеральний підрядник повідомляв про необхідність надання замовником вихідних даних проектування, через відсутність яких затримується розробка проектної документації.
У свою чергу, позивач звернувся до відповідача з листом вих. №1.15-167 від 14.04.2014, в якому вказував на свою занепокоєність низькими темпами виконання робіт та можливістю зриву строків виконання робіт, а також просив відповідача прискорити роботи.
18.04.2014 сторонами було укладено додаткову угоду №1 до договору, пунктом 1 якої визначено, що у зв'язку з затримкою передачі замовником генеральному підряднику містобудівних умов та обмежень, п. 4.1 договору необхідно викласти у новій редакції, а саме: "Початок та закінчення робіт за даним договором визначається графіком виконання робіт (додаток №3), із правом генерального підрядника дострокового їх виконання.
Строки виконання робіт:
- розробка проектно-кошторисної документації по стадії "П" - до 01.08.2014 з правом дострокового виконання;
- розробка проектно-кошторисної документації по стадії "Р" - до 01.11.2014 з правом дострокового виконання;
- будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи - до 01.12.2014 з правом дострокового виконання.
Строк проходження замовником експертизи проектної документації до строку виконання робіт генеральним підрядником не враховується."
Відповідно до графіку виконання робіт у редакції додаткової угоди №1 від 18.04.2014 до договору замовник зобов'язався:
- з 01.01.2014 по 25.01.2014 видати генеральному підряднику технічне завдання;
- у травні 2014 року передати підряднику містобудівні умови;
- у травні 2014 року провести інструментальне обстеження технічного стану будівлі;
- у строк з 11.03.2014 по 10.04.2014 надати відомості про наявне або плановане обладнання з показниками енергоефективності;
- у строк з 21.04.2014 по 10.05.2014 провести погодження архітектурно-планувальних рішень;
У свою чергу генеральний підрядник зобов'язався:
- у строк з 01.01.2014 по 15.02.2014 провести вимірювальні роботи;
- протягом лютого 2014 року провести інженерно-геодезичні випробування;
- у строк з 11.02.2014 по 10.03.2014 провести інженерно-геологічні випробування;
- у серпні 2014 року провести основний комплекс проектних робіт стадії "П";
- у липні-жовтні 2014 року провести основний комплекс проектних робіт стадії "Р";
- у строк з 01.01.2014 по 30.11.2015 провести будівельно-монтажні роботи (позначення пунктиром у графіку періоду січень-лютий 2014 року).
19.05.2014 позивачем отримано лист відповідача вих. №15/4/14ю від 16.05.2014, яким генеральний підрядник звертав увагу замовника на затримку виконання умов договору, вказував на те, що замовнику направлено в електронному та паперовому вигляді акти виконаних робіт, що не перевірені, не оплачені та не повернуті. Крім того, в цьому листі відповідач вказував на затримку виконання проектно-кошторисної документації у зв'язку з тим, що замовником не видано проектувальнику містобудівне обґрунтування, вихідні дані на технічне завдання, технічні умови на підключення до мереж. Відповідач у цьому листі пояснював, що отриманий 30%-й аванс витрачено на закупівлю матеріалів, а затримка подальшого фінансування через неперевірені та неприйняті акти гальмує виконання робіт.
Відповідач 14.07.2014 звернувся до позивача з листом вих. №14/07-8, в якому, посилаючись на затримку передачі замовником генеральному підряднику містобудівних умов та обмежень, просив продовжити терміни виконання проектно-кошторисної документації та строки виконання будівельно-монтажних робіт.
15.07.2014 відповідачем отримано лист позивача вих. №15.1-4/5-314 від 15.07.2014, у якому замовник зазначив, що на даний час підрядником було передано на розгляд проектну документацію (стадія "П" та "Р") за договором № 7.1-972/2013 від 26.12.2013 не в повному обсязі, а також повідомляв про свою стурбованість повільними темпами виконання зобов'язань генеральним підрядником та просив їх прискорити.
У свою чергу, 28.07.2014 позивачем отримано лист відповідача вих. №14/07-6 від 28.07.2014, в якому генеральний підрядник посилався на те, що 16.07.2014 замовнику було вручено лист щодо стану виконання проектно-кошторисної документації, де наголошувалося на необхідності передачі документів, яких не вистачає для завершення складання документації та проходження експертизи, а саме, містобудівних умов та обмежень, погоджених і затверджених планувальних рішень. Вказуючи на відсутність запитуваної документації, генеральний підрядник просив замовника продовжити терміни виконання проектно-кошторисної документації строком до 01.10.2014.
В подальшому, між сторонами було укладено додаткову угоду № 2 до договору, пунктом 1 якої визначено, що у зв'язку із затримкою передачі замовником генеральному підряднику містобудівних умов та обмежень сторони погодилися викласти у новій редакції п. 4.1 договору, а саме: "Початок та закінчення робіт за даним договором визначається графіком виконання робіт (додаток № 3), із правом генерального підрядника дострокового їх виконання.
Строки виконання робіт:
- розробка проектно-кошторисної документації по стадії "П" - до 01.10.2014,
- розробка проектно-кошторисної документації по стадії "Р" - до 01.01.2015,
- будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи - до 01.07.2015 з правом дострокового виконання. Строк проходження замовником експертизи проектної документації до строку виконання робіт генеральним підрядником не враховується".
Відповідно до графіку виконання робіт у редакції додаткової угоди №2 від 14.08.2014 до договору замовник зобов'язався:
- протягом січня 2014 року видати генеральному підряднику технічне завдання;
- у строк з 15.07.2014 по 15.08.2014 отримати і передати підряднику містобудівні умови;
- у строк з 15.07.2014 по 15.08.2014 провести інструментальне обстеження технічного стану будівлі;
- у строк з 21.07.2014 по 20.08.2014 надати відомості про наявне або плановане обладнання з показниками енергоефективності;
- у строк з 01.08.2014 по 20.08.2014 провести погодження архітектурно-планувальних рішень;
У свою чергу генеральний підрядник зобов'язався:
- у строк з 01.01.2014 по 15.02.2014 провести вимірювальні роботи;
- протягом лютого 2014 року провести інженерно-геодезичні випробування;
- у строк з 01.02.2014 по 10.03.2014 провести інженерно-геологічні випробування;
- у строк з 01.06.2014 по 30.09.2014 провести основний комплекс проектних робіт стадії П;
- у жовтні 2014 року провести експертизу проектно-кошторисної документації;
- у строк з 01.10.2014 по 31.12.2014 провести весь комплекс проектних робіт стадії Р;
- у період з лютого по вересень 2014 року проводити підготовчі роботи (з перервами у середині місяців);
- у строк з 01.10.2014 по 31.05.2015 провести основний комплекс будівельно-монтажних робіт;
- у червні 2015 року провести основний комплекс пусконалагоджувальних робіт.
Листом вих. №01/07/10/14 від 07.10.2014 відповідач направив позивачеві додаткову угоду №3 до договору щодо зміни складу та вартості виконуваних робіт по конструктивам у зв'язку з уточненням проектних рішень.
Листом вих. №02/12/11/14 від 12.11.2014 відповідач направив позивачеві проекти додаткової угоди до договору, посилаючись на затримку передачі замовником генеральному підряднику містобудівних умов та обмежень.
07.12.2014 супровідним листом вих. №14/12-1 від 04.12.2014 відповідач передав позивачеві для підписання і повернення акти виконаних робіт №1 (обміри та вишукування), №2 на створення проектно-кошторисної документації стадії "Проект.
Як зазначається сторонами у справі, 14.01.2015 відповідачем було отримано супровідний лист позивача від 30.12.2014 вих. №15.3-135 з приєднаними до нього містобудівними умовами та обмеженнями забудови земельної ділянки об'єктів реконструкції згідно з укладеним договором.
Листом вих. №01/15-1 від 19.01.2015 відповідач підтвердив отримання 14.01.2015 від позивача містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки об'єктів реконструкції, вказавши, при цьому, що відповідно до умов договору в редакції додаткової угоди №2 термін складання проектно-кошторисної документації по стадії "П" та "Р" завершився 01.10.2014 та 01.01.2015 відповідно. 
У вказаному листі відповідач зазначив, що за умовами графіку виконання робіт замовник зобов'язаний був передати підряднику містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки у строк до 15.08.2014, а тому документація була надана підряднику після завершення терміну виконання робіт.
Крім того, відповідач зауважував, що надав позивачеві проекти додаткових угод на продовження строків виконання робіт, проте відповіді замовника не отримав.
Зазначеним листом відповідач вказав на порушення замовником умов укладених договорів та пропонував у 10-денний термін погодити з підрядником новий графік виконання робіт та укласти відповідні додаткові угоди.
23.01.2015 позивач звернувся до відповідача з листом вих. №6.1-4/5-11, в якому вказував на відсутність відповіді на звернення від 31.03.2014 та від 13.10.2014 відносно зауважень до договірних цін та вимагав усунення зауважень та надання додаткових документів.
У лютому 2015 року відповідач звернувся до позивача з листом вих. №02/15-1 від 05.02.2015, яким повідомляв, що розглянув отримані містобудівні норми і обмеження забудови земельної ділянки щодо реконструкції об'єктів ДП "Украерорух" і встановивши, що зазначена у містобудівних умовах назва "Реконструкція об'єктів Центру авіаційної підготовки та сертифікації Украероруху" з виділенням черг будівництва протирічить наданим вихідним даним, які згідно із завданням на проектування мали будуватися та здаватися в експлуатацію окремими об'єктами, зважаючи на існуючі обмеження щодо затвердження вартості на рівні Мінінфраструктури України.
Також відповідач зазначав, що змінені назви будівель у містобудівних умовах не відповідають кресленням, згідно з якими здійснено їх будівництво та прийняття в експлуатацію. Перебудова частини існуючої комплексної будівлі під готель потребує додаткових значних капітальних вкладень щодо проектування і будівництва, тобто, раніше визначена вартість об'єкту має бути переглянута та ін. Вказаним листом відповідач просив позивача усунути існуючі протиріччя у наданих вихідних даних, оскільки вони стримують роботи.
Як вказує відповідач, 18.06.2015 позивач направив ТОВ "Сегмент ЛТД" лист вих. №6.3-113, у якому просив передати проектну документацію для подальшого проходження експертизи.
На вказаний лист ТОВ "Сегмент ЛТД" надало відповідь листом вих. №07/15-2а від 27.07.2015, у якому зазначило, що підрядником розроблено проектно-кошторисну документацію (стадії "П" і "Р"). Стадія "П" в одному комплекті передавалася замовнику. Після передачі замовник зауважень не надав. Замовник повідомив підрядника про те, що документацію було вилучено правоохоронними органами. Документація вважається виконаною в повному обсязі. 
При цьому, відповідач вказав, що виконуючи прийняті перед ДП "Украерорух" зобов'язання за укладеним договором, він неодноразово попереджав замовника про необхідність передачі вихідних даних та пролонгації договорів, надавав проекти додаткових угод щодо продовження строків виконання проектно-кошторисних та будівельно-монтажних робіт, проте замовник ухилявся від конструктивного діалогу, у зв'язку з чим підрядник був змушений звернутися з позовом до суду.
Приймаючи оскаржену постанову, апеляційний суд визнав, що недотримання відповідачем як підрядником строків виконання договору було зумовлено порушенням строків надання замовником необхідних вихідних даних, а тому позивач не може вважатися таким, що зазнав шкоди та значною мірою позбавився того, на що розраховував при укладенні договору. З урахуванням викладеного підстави для покладення на відповідача відповідальності у вигляді стягнення пені та штрафу відсутні, а за наявності договірних відносин між сторонами вимоги про повернення авансу на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України задоволенню також не підлягають.
Підстави для скасування постанови у справі відсутні з огляду на таке.
Відповідно до частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України), одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (частини 2 статті 837 ЦК України).
У параграфі 4 глави 61 Цивільного кодексу України наведені спеціальні норми щодо договору підряду на проектні та пошукові роботи.
Відповідно до вимог статті 887 ЦК України за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов'язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити їх. До договору підряду на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Згідно з частиною 1 статті 888 ЦК України на проведення проектних та пошукових робіт замовник зобов'язаний передати підрядникові завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації.
Чинне законодавство одним з головних обов'язків підрядника з проведення проектних та пошукових робіт визначає обов'язок виконувати роботи відповідно до вихідних даних для проведення проектування та згідно з договором (пункт 3 статті 890 ЦК України).
Як встановлено апеляційним судом, пунктом 8.1 договору сторони погодили, що генеральний підрядник виконує роботи відповідно до завдання на проектування, наданого замовником згідно з проектною документацією, будівельними нормами і правилами, графіком виконання робіт.
У відповідності до п. 6.4.2 договору позивач був зобов'язаний протягом 10-ти календарних днів з моменту підписання договору передати відповідачеві завдання про проектування, тобто до 05.01.2014 включно.
За умовами договору у первісній редакції відповідач зобов'язався розробити проектно-кошторисну документацію стадія "П" не пізніше 4-х місяців з дати отримання авансу, а стадію "Р" - до 5-ти місяців після завершення стадії "П", тобто, з урахуванням моменту сплати авансу (27.12.2013) стадія "П" мала бути виконана не пізніше 27.04.2014, а стадія "Р" - не пізніше 27.09.2014.
Відповідно до графіку виконання робіт позивач зобов'язаний був передати відповідачеві фронт робіт у січні та лютому 2014 року, а всі проектні роботи мали бути виконані підрядником у період з 01.01.2014 по 30.09.2014.
За умовами додаткової угоди №1 від 18.04.2014 відповідач зобов'язався розробити проектно-кошторисну документацію стадія "П" до 01.08.2014, стадія "Р" - до 01.11.2014, що відповідає графіку виконання робіт, відповідно до якого основний комплекс проектних робіт стадії "П" має бути виконаний у серпні 2014, а стадії "Р" - у період з липня по жовтень 2014 року.
Відповідно до додаткової угоди №2 від 14.08.2014 відповідач зобов'язався розробити проектно-кошторисну документацію стадії "П" до 01.10.2014, стадії "Р" - до 01.01.2015, що відповідає графіку виконання робіт, відповідно до якого основний комплекс проектних робіт стадії "П" має бути виконаний у період з червня по вересень 2014 року, стадії "Р" - у період з вересня по грудень 2014 року.
При цьому, у вказаних додаткових угодах сторони окремо відзначили, що зміна графіку виконаних робіт обумовлена затримкою передачі замовником генеральному підряднику містобудівних умов та обмежень.
Разом з тим, як вірно визначився апеляційний суд, нормами чинного законодавства передбачено, що без отримання замовником або проектувальником вихідних даних проектування, будівництво об'єктів здійснюватися не може.
Так, згідно зі статті 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" суб'єкти містобудування зобов'язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об'єктів. Завдання на проектування визначає обґрунтовані вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень об'єкта будівництва, його основних параметрів, вартості та організації його будівництва і складається з урахуванням технічних умов, містобудівних умов та обмежень.
Вказаною статтею також передбачено, що право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації. Проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:
1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних;
2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених ст. 31 цього Закону, її експертизи;
3) затвердження проектної документації;
4) виконання підготовчих та будівельних робіт;
5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів;
6) реєстрація права власності на об'єкт містобудування.
Частиною 1 статті 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що основними складовими вихідних даних є:
1) містобудівні умови та обмеження;
2) технічні умови;
3) завдання на проектування.
Згідно з пункту 8 частини 1 статті 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об'єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією
При цьому, відповідно до частини 5 статті 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" містобудівні умови та обмеження містять:
1) назву об'єкта будівництва, що повинна відображати вид будівництва та місце розташування об'єкта;
2) інформацію про замовника;
3) відповідність на дату надання містобудівних умов та обмежень цільового та функціонального призначення земельної ділянки містобудівній документації на місцевому рівні;
4) гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд у метрах;
5) максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки;
6) максимально допустиму щільність населення в межах житлової забудови відповідної житлової одиниці (кварталу, мікрорайону);
7) мінімально допустимі відстані від об'єкта, що проектується, до червоних ліній, ліній регулювання забудови, існуючих будинків та споруд;
8) планувальні обмеження (охоронні зони пам'яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання, охоронні зони об'єктів природно-заповідного фонду, прибережні захисні смуги, зони санітарної охорони);
9) охоронні зони об'єктів транспорту, зв'язку, інженерних комунікацій, відстані від об'єкта, що проектується, до існуючих інженерних мереж.
Перелік зазначених умов є вичерпним.
Окрім того, згідно з пунктами 3, 4 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №45 від 16.05.2011, для забезпечення проектування об'єкта будівництва замовник повинен надати генпроектувальнику (проектувальнику) вихідні дані на проектування. Основними складовими вихідних даних є: містобудівні умови та обмеження; технічні умови; завдання на проектування. Завдання на проектування визначає обґрунтовані вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень об'єкта будівництва, його основних параметрів, вартості та організації його будівництва і складається з урахуванням технічних умов, містобудівних умов та обмежень.
Відповідно до Наказу Мінрегіонбуду від 07.07.2011 №109 "Про затвердження Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст" завдання на проектування визначає обґрунтовані вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень об'єкта будівництва, його основних параметрів, вартості та організації його будівництва і складається з урахуванням технічних умов, містобудівних умов та обмежень. Складання завдання на проектування з відхиленням від містобудівних умов та обмежень не допускається. Містобудівні умови та обмеження є основною складовою вихідних даних.
Таким чином, виконання зобов'язання за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт можливе за умови наявності вихідних даних для таких робіт, при цьому, містобудівні умови та обмеження є основною складовою цих вихідних даних, відсутність яких перешкоджала виконанню відповідачем проектних робіт.
Відтак апеляційний суд, приймаючи оскаржену постанову вірно відхилив доводи позивача про те, що містобудівні умови та обмеження не є обов'язковими та їх відсутність не перешкоджала виконанню відповідачем проектних робіт, позаяк у даному випадку, позивач виконав обов'язок щодо передачі відповідачеві вихідних даних на проектування (стадія "П"), а саме, передав містобудівні умови та обмеження лише 30.12.2014, які відповідачем було отримано 14.01.2015.
У свою чергу, неподання таких вихідних даних було підставою перенесення строків виконання робіт, що оформлювалося документально шляхом укладення додаткових угод до договору, а вказане вище листування сторін спростовує посилання позивача на порушення умов договору та строків виконання робіт відповідачем, який неодноразово та завчасно попереджав замовника про негативні наслідки відсутності необхідних вихідних даних для дотримання графіку виконання робіт.
Відтак в порушення умов договору та приписів чинного законодавства, саме позивач не надав відповідачеві у встановлений строк необхідних вихідних даних - містобудівних умов та обмежень.
Статтями 525, 526 Цивільного кодексу України і статтею 193 Господарського кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно зі статтею 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).
Відповідно до частини 1 статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Статтею 613 Цивільного кодексу України визначено правові наслідки прострочення кредитора у зобов'язанні.
Відповідно до приписів зазначеної статті кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він, зокрема, не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.
Поряд з цим, відповідно до частини 1 статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору (ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України).
Отже однією з підстав розірвання договору є істотне порушення стороною цього договору його умов. Тобто йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору. Істотність порушення визначається виключно за об'єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. У такому випадку вина (як суб'єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини другої статті 651 ЦК України.
Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору.
При цьому йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору.
Вирішальне значення для застосування зазначеного положення закону має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона. У кожному конкретному випадку питання про істотність порушення повинне вирішуватися з урахуванням усіх обставин справи, що мають значення.
Згідно з пунктом 20.2 договору генерального підряду №7.1-970/2013 від 26.12.2013 замовник може ініціювати розірвання даного договору та/або призупинити виконання робіт зокрема, у разі неодноразового суттєвого порушення (зафіксованого сторонами у відповідному акті) генеральним підрядником будівельних норм і правил, вимог проектної документації, строків виконання робіт.
Отже, умови договору дійсно містять права позивача на дострокове розірвання договору, але виключно у випадках, передбачених договором, а саме, у випадку неодноразового суттєвого порушення відповідачем умов договору, що має бути засвідчено сторонами у відповідному акті, та у випадках дії обставин непереборної сили.
Оскільки, зобов'язання по виготовленню проектно-кошторисної документації за умовами договору не було виконано відповідачем в повному обсязі з вини позивача, позаяк останній не надав містобудівних умов на об'єкт у передбачений договором строк, а надав їх після спливу терміну для виконання робіт (14.01.2015), відповідач не може вважатися таким, що прострочив виконання договірного зобов'язання, оскільки був позбавлений можливості провести весь обсяг та основний комплекс робіт стадії "П" без необхідних вихідних даних - містобудівних умов та обмежень.
При цьому позивачем не надано актів, котрі б фіксували неодноразові суттєві порушення генеральним підрядником будівельних норм і правил, вимог проектної документації, строків виконання робіт.
Оскільки апеляційним судом було встановлено, що підставою для укладення додаткових угод № 1 від 18.04.2014 та № 2 від 14.08.2014 про продовження строку виконання проектних робіт слугувала саме непередача позивачем відповідачеві містобудівних умов та обмежень, колегія суддів погоджується із висновками суду апеляційної інстанції, що позивачем не доведено істотного порушення підрядником умов спірного договору в розумінні статті 651 Цивільного кодексу України, а тому позовні вимоги ДП "Украерорух" про розірвання спірного договору є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Подібної правової позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 24.04.2018 зі справи №910/1396/16.
З огляду на викладені обставини, колегія суддів погоджується з відмовою апеляційного суду у задоволенні вимоги позивача про стягнення з відповідача 98 639 172,17 грн. пені та 11 163 930,48 грн. штрафу, оскільки за змістом пункту 19.3 договору, у випадку прострочення виконання робіт генеральний підрядник сплачує пеню за кожний день прострочення, включаючи день підписання сторонами акту приймання-передачі виконаних робіт у розмірі 1% від вартості робіт, виконання яких прострочено, а за прострочення понад 30 календарних днів - додатково сплачує штраф у розмірі 20% від вказаної вартості.
У даному ж випадку зобов'язання по виготовленню проектно-кошторисної документації за умовами договору не було виконано відповідачем в повному обсязі з вини позивача, що виключає правові підстави для покладання на відповідача такої міри відповідальності, як стягнення пені та штрафу, позаяк прострочення генерального підрядника мало місце з вини замовника.
Колегія суддів також погоджується із висновками судів першої та апеляційної інстанцій про відмову в задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача авансових платежів як безпідставно набутих коштів. Положення статті 1212 Цивільного кодексу України встановлюють обов'язок набувача повернути майно, яке він отримав або за відсутності достатньої правової підстави, або у випадку коли така підстава відпала. У даній справі, судами встановлено, що авансові платежі були набуті відповідачем на підставі укладеного між сторонами договору, який сторонами не розірваний та не визнаний недійсним. Чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання коштів).
Отже, оскільки зазначені кошти набуті за наявності достатньої правової підстави то положення статті 1212 Цивільного кодексу до даних правовідносин не застосовуються.
Аналогічна позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 02.10.2013 у справі № 6-88цс13, від 02.09.2014 у справі №910/1620/13 і Касаційний господарський суд не вбачає підстав відступати від цієї правової позиції.
Доводи позивача, викладені в касаційній скарзі зазначеного вище не спростовують, а тому відхиляються касаційним судом, як неспроможні та такі, що стосуються здійснення переоцінки доказів у справі, зо за приписами частин 1, 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України знаходиться поза межами повноважень суду касаційної інстанції.
В силу частин 1, 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права; суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Щодо додаткової постанови, яку також просить скасувати позивач, то порушень апеляційним судом норм процесуального права при її винесенні касаційним судом не виявлено.
Так за змістом абзацу 2 частини 3 статті 233 Господарського процесуального кодексу України, суд може вирішити питання розподілу судових витрат у додатковому рішенні після ухвалення рішення за результатами розгляду справи по суті.
Аналогічні положення містить стаття 244 названого Кодексу за змістом якої суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо судом не вирішено питання про судові витрати (пункт 3 частини 1 названої статті).
Наведеним спростовуються доводи, викладені у касаційній скарзі, щодо незаконності постанов суду апеляційної інстанції.
За приписами статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації"), у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації", повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.
Згідно ж із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Отже вказані рішення Європейського суду з прав людини суд касаційної інстанції застосовує у даній справі як джерело права.
За вказаних обставин оскільки фундаментальних порушень не встановлено, підстав для скасування оскаржених постанов немає.
Відповідно до приписів статті 129 частини 4, статті 315 частини 3 пункту "в" Господарського процесуального кодексу України, судові витрати у справі належить покласти на позивача.

Керуючись статтями 301, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України,

ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Державного підприємства з обслуговування повітряного руху України залишити без задоволення, а постанову Київського апеляційного господарського суду від 18.01.2018 та додаткову постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.01.2018 у справі Господарського суду міста Києва № 910/1392/16, залишити без змін.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий          Г. М. Мачульський

Судді          І. В. Кушнір
          
          Є. В. Краснов