ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
26 червня 2018 року
м. Київ
справа № 359/11743/15-ц
провадження № 61-3880св18
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Стрільчука В. А., 
суддів: Карпенко С. О. (судді-доповідача), Кузнєцова В. О., Олійник А. С., Ступак О. В.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_4,
відповідач - фізична особа-підприємець ОСОБА_5,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору,- ОСОБА_6,
 
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_4 на рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 березня 2016 року, ухвалене у складі судді Муранової-Лесів І. В., та ухвалу апеляційного суду Київської області від 21 червня 2016 року, постановлену колегією у складу суддів: Кашперської Т. Ц., Ігнатченко Н. В., Яворського М. А., 
ВСТАНОВИВ:
У грудні 2015 року ОСОБА_4 звернувся з позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_5, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору,- ОСОБА_6, про захист виключних авторських прав. 
В обґрунтування позову зазначив, що у 2011 році на його замовлення ОСОБА_6 створила твір образотворчого мистецтва - малюнок із зображенням хлопця у національному одязі з прапором України в руках. Згідно з умовами укладеного з автором твору договору позивач набув майнові права на твір, зокрема, виключне право надавати дозвіл на його використання і право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі шляхом заборони такого використання. 
У грудні 2015 року він дізнався, що у належному відповідачу магазині канцелярських товарів «ІНФОРМАЦІЯ_1» здійснюється продаж сувенірних магнітів, на яких міститься зображення створеного ОСОБА_6 малюнку - хлопця у національному одязі з прапором України в руках.
Оскільки він не надавав фізичній особі-підприємцю ОСОБА_5 дозвіл на використання цього твору, позивач на підставі частини першої статті 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» просить стягнути на його користь компенсацію за порушення виключних майнових прав у розмірі 10 мінімальних заробітних плат, що становить 27 560,00 гривень. 
Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 березня 2016 року у задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не довів факт створення зображеного на сувенірних магнітах малюнку - хлопця у національному одязі з прапором України в руках ОСОБА_6 і виникнення у нього виключних майнових прав на цей твір, що свідчить про необґрунтованість його вимог про стягнення компенсації. Суд також дійшов висновку, що виконаний на магнітах малюнок і малюнок, зображений в акті прийому-передачі твору, мають відмінності та за відсутності доказів їх ідентичності або спільного походження немає підстав для висновку про порушення відповідачем майнових прав позивача. 
Ухвалою апеляційного суду Київської області від 21 червня 2016 року апеляційну скаргу ОСОБА_4 відхилено, рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 березня 2016 року залишено без змін.
Відхиляючи апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про недоведеність факту створення ОСОБА_6 зображеного на сувенірних магнітах малюнку та існування у ОСОБА_4 будь-яких майнових прав на використання цього зображення. Оскільки позивач не заявив клопотання про призначення експертизи з метою підтвердження, що зображення на сувенірних магнітах створене шляхом відтворення чи переробки малюнку, про майнові права на який він зазначає, та враховуючи відмінності у цих зображеннях, апеляційних суд вважав обґрунтованим висновок суду першої інстанції про недоведеність позовних вимог. 
У липні 2016 року ОСОБА_4 звернувся до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ з касаційною скаргою, в якій просить рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 березня 2016 року і ухвалу апеляційного суду Київської області від 21 червня 2016 року скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог. 
Касаційна скарга мотивована тим, що судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій ухвалені з неправильним застосуванням норм матеріального права і порушенням норм процесуального права. 
Вважає помилковим висновок про недоведеність того, що малюнок із зображення хлопця у національному одязі з прапором України в руках є об'єктом авторського права ОСОБА_6, оскільки створення нею цього малюнку на замовлення позивача достовірно підтверджується укладеним між ними авторським договором замовлення від 5 серпня 2011 року, рішенням Державної служби інтелектуальної власності про України про реєстрацію договору та поясненнями ОСОБА_6 
Заявник зазначає, що для визначення ступеню ідентичності відтворення твору на сувенірних магнітах не потребується спеціальних знань, оскільки таку ідентичність можна встановити при візуальному огляді, тому суд першої інстанції безпідставно обґрунтував свій висновок про відмову у позові необхідністю  проведення експертизи, від якої заявник відмовився. Вважає, що призначення експертизи призведе до безпідставного затягування розгляду справи і змусить його нести надмірні грошові витрати, за відсутності для цього об'єктивної необхідності. Апеляційний суд допущені судом першої інстанції порушення не усунув, натомість погодився з твердженнями про наявність відмінностей між виконаним ОСОБА_6 зображенням і зображенням на магнітах, хоча їх схожість є безумовною. 
Заявник послався на те, що він довів належність йому виключних майнових прав на спірний об'єкт авторського права та його неправомірну реалізацію відповідачем, тому його позовні вимоги є обґрунтованими і підлягають задоволенню.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 2 вересня 2016 року відкрито касаційне провадження у справі. 
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 грудня 2016 року справу призначено до судового розгляду. 
Відповідно до пункту 6 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ діяв в межах повноважень, визначених процесуальним законом, до початку роботи Верховного Суду та до набрання чинності відповідним процесуальним законодавством, що регулює порядок розгляду справ Верховним Судом.
15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», за якими судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд (стаття 388 ЦПК України).
Відповідно до підпункту четвертого пункту першого розділу XIIІ «Перехідні положення» ЦПК України у редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Вивчивши матеріали цивільної справи та перевіривши доводи касаційної скарги, суд дійшов таких висновків.
Відповідно до статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
Судами попередніх інстанцій встановлено, що 5 серпня 2011 року ОСОБА_4 уклав із ОСОБА_6 авторський договір замовлення, відповідно до умов якого автор ОСОБА_6 зобов'язалася створити і передати замовнику твір образотворчого мистецтва - портрет (мальоване зображення замовника, що створене творчою працею автора), в строк до 5 вересня 2011 року.
Згідно з пунктом 2.2 договору автор зобов'язується разом з матеріальним носієм твору передати (відчужити) замовнику у відповідності з умовами даного договору і керуючись положеннями статей 440, 441 ЦК України та статей  15, 31 Закону України «Про авторське право і суміжні права», майнові права на твір, а саме право на використання твору, виключне право дозволяти використання твору, право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання.
Відповідно до пункту 3.2 договору передача твору замовнику оформлюється актом здавання-приймання, який складається у строк один день.
5 вересня 2011 року ОСОБА_4 та ОСОБА_6 склали акт прийому-передачі роботи до авторського договору замовлення від 5 серпня 2011 року, на якому розміщено кольоровий малюнок хлопця у національному одязі з прапором України в руках із підписом «Слава Україні!».
Судами також встановлено, що ОСОБА_4 на виконання договору оригінал малюнку у матеріальній формі не отримав, створений твір передавався у вигляді електронного комп'ютерного файлу. 
В матеріалах справи містяться два компакт-диски із відеозаписами, які фіксують придбання у приватного підприємця «ОСОБА_5» у магазині канцтоварів «ІНФОРМАЦІЯ_1» по АДРЕСА_1 двох магнітів із зображенням хлопця у національному одязі з прапором України в руках із підписом «Слава Україні!».
На підтвердження продажу магнітів відповідач надала ОСОБА_4 товарні чеки від 10 та 11 грудня 2015 року.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» твором образотворчого мистецтва є скульптура, картина, малюнок, гравюра, літографія, твір художнього (у тому числі сценічного) дизайну тощо. Примірник твору - це копія твору, виконана у будь-якій матеріальній формі. 
Згідно зі статтями 7, 8 Закону України «Про авторське право і суміжні права» суб'єктами авторського права є автори творів, зазначених у частині першій статті 8 цього Закону, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права. Об'єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, зокрема, твори образотворчого мистецтва.
За правилом статті 11 Закону України «Про авторське право і суміжні права» первинним суб'єктом, якому належить авторське право, є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається особа, зазначена як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Авторське право на твір виникає внаслідок факту його створення. Для виникнення і здійснення авторського права не вимагається реєстрація твору чи будь-яке інше спеціальне його оформлення, а також виконання будь-яких інших формальностей. Особа, яка має авторське право (автор твору чи будь-яка інша особа, якій на законних підставах передано авторське майнове право на цей твір), для сповіщення про свої права може використовувати знак охорони авторського права. Цей знак складається з таких елементів: латинська літера &q?еє;c&q?ія;, обведена колом; ім'я особи, яка має авторське право; рік першої публікації твору. Знак охорони авторського права проставляється на оригіналі і кожному примірнику твору. Суб'єкт авторського права для засвідчення авторства (авторського права) на оприлюднений чи не оприлюднений твір, факту і дати опублікування твору чи договорів, які стосуються права автора на твір, у будь-який час протягом строку охорони авторського права може зареєструвати своє авторське право у відповідних державних реєстрах.
Аналогічні положення визначені статями 433, 435, 437 ЦК України.
Відповідно до статті 12 Закону України «Про авторське право і суміжні права» авторське право і право власності на матеріальний об'єкт, в якому втілено твір, не залежать одне від одного. Відчуження матеріального об'єкта, в якому втілено твір, не означає відчуження авторського права і навпаки.
Згідно зі статтею 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать, зокрема: виключне право на використання твору; виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами.
Стаття 33 Закону України «Про авторське право і суміжні права» визначає, що за авторським договором замовлення автор зобов'язується створити у майбутньому твір відповідно до умов цього договору і передати його замовникові. Договором може передбачатися виплата замовником авторові авансу як частини авторської винагороди. Усі майнові права на використання твору, які передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як передані суб'єктом авторського права, вважаються такими, що не передані, і зберігаються за ним. 
При порушенні особистих немайнових прав і майнових прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право, зокрема, подавати позови до суду про відшкодування збитків (матеріальної  шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій (стаття 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права»).
Системний аналіз вказаних положень законодавства дає підстави для висновку, що для покладення на особу відповідальності за порушення майнових прав суб'єкта авторського права встановленню підлягає факт неправомірного використання твору, який є результатом творчої праці автора. 
Оскільки у авторському договорі замовлення від 5 серпня 2011 року не зазначено детального опису замовленого твору, який дозволяє його беззаперечно ідентифікувати, а на малюнках із зображенням хлопця у національному одязі з прапором України в руках, у тому числі, використаних позивачем, відсутня відмітка про авторство ОСОБА_6, суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, обґрунтовано зазначив про недоведеність авторства ОСОБА_6 щодо спірного твору образотворчого мистецтва.
Встановивши з поданих сторонами доказів, що факт створення ОСОБА_6 і передача нею ОСОБА_4 такого твору образотворчого мистецтва як малюнку із зображенням хлопця у національному одязі з прапором України в руках не доведений, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про відмову у задоволенні вимоги позивача про стягнення компенсації за порушення виключних майнових прав щодо використання цього зображення.
Помилковим є твердження заявника про те, що факт створення ОСОБА_6 малюнку із зображенням хлопця у національному одязі з прапором України в руках підтверджується договором від 5 серпня 2011 року та рішенням Державної служби інтелектуальної власності України від 1 квітня 2016 року, оскільки за цим рішенням службою зареєстровано лише договір, який стосується прав автора на твір, а не саме авторське право на конкретний твір із зазначенням його виду, назви, відомостей про оприлюднення (за наявності).
Документом, що засвідчує авторство (авторське право) на оприлюднений чи неоприлюднений твір, а також факт і дату оприлюднення твору (за наявності), є свідоцтво (пункт 2 Порядку державної реєстрації авторського права і договорів, які стосуються права автора на твір, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1756 від 27 грудня 2001 року).
Свідоцтва про реєстрацію авторського права ОСОБА_6 на твір - малюнок із зображенням хлопця у національному одязі з прапором України в руках або інших доказів створення цього малюнку в результаті творчої праці ОСОБА_6 позивачем не надано. 
У авторському договорі замовлення від 5 серпня 2011 року і підписаному на його виконання акті прийому-передачі не зазначено опису твору, який створила ОСОБА_6 Позивач визнає, що у матеріальному вигляді замовлене  зображення не отримував, воно передавалося як електронний комп'ютерний файл, а зображення у акті прийому-передачі та долучений до позову примірник є фотокопіями малюнку.
Таким чином, за відсутності підтвердження того, що зображення на реалізованих ОСОБА_5 сувенірних магнітах створене в результаті творчої праці ОСОБА_6 на замовлення ОСОБА_4, підписання договору від 5 серпня 2011 року і його реєстрація не свідчать про існування у позивача виключних майнових прав щодо цього конкретного зображення. 
Авторський договір замовлення від 5 серпня 2011 року та рішення Державної служби інтелектуальної власності України про його реєстрацію підтверджують наявність між ОСОБА_6 і ОСОБА_4 договірних взаємовідносин, проте не свідчать про створення і передачу саме того зображення, стосовно неправомірного використання якого виник спір. 
Фактично доводи касаційної скарги в цій частині зводяться до переоцінки поданих доказів, що не відноситься до повноважень касаційного суду відповідно до статті 400 ЦПК України.
Доводи скарги про відсутність необхідності призначати експертизу для підтвердження ідентичності зображення на реалізованих сувенірних магнітах і зображення в акті-прийому передачі твору не спростовують правильність висновків суді попередніх інстанцій про відмову у позові, який першочергово обґрунтований недоведеністю авторства ОСОБА_6 щодо спірного малюнку та відсутністю у позивача виключних майнових право на його використання. 
За таких обставин суд касаційної інстанції дійшов висновку, що суди попередніх інстанцій, встановивши фактичні обставини справи, які мають значення для правильного її вирішення, ухвалили рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, що, відповідно до статті 410 ЦК України, є підставою для залишення касаційної скарги без задоволення, а судових рішень без змін.
Оскільки касаційна скарга залишена без задоволення, підстав для нового розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з розглядом справи у суді першої та апеляційної інстанцій, а також розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, немає.
Керуючись статтями 409, 410, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ :
Касаційну скаргу ОСОБА_4 залишити без задоволення.
Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 березня 2016 року та ухвалу апеляційного суду Київської області від 21 червня 2016 року залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий | В. А. Стрільчук
Судді: | С. О. Карпенко В. О. Кузнєцов А. С. Олійник О. В. Ступак