Постанова
Іменем України
 
27 червня 2018 року
м. Київ
Справа № 475/1137/15-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/784/10/17
Провадження № 51 – 641 км 17
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю: 
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 , 
прокурора                                                 ОСОБА_5 ,
засудженого                                             ОСОБА_6 в режимі відеоконференції,
його захисника                                        адвоката ОСОБА_7 ,
 
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015150210000469 від 17 серпня 2015 року щодо  
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Прибужжя Доманівського району Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , 
за ст. 121 ч. 2 , ст. 125 ч. 1 КК України,  
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 16 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 25 травня 2017 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 16 грудня 2015 року ОСОБА_6 засуджено:
-          за ст. 121 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк             9 років;
-          за ст. 125 ч. 1 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт.
На підставі ст. 70 ч. 1, ст. 72 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 9 років.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання період його перебування під вартою з 21 серпня 2015 року по 16 грудня 2015 року.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин. 
Так, ОСОБА_6 16 серпня 2015 року близько 20-00 год., у стані алкогольного сп`яніння знаходився в магазині «Шанс» в с. Прибужжя Доманівського району Миколаївської області. В цей час до магазину зайшов ОСОБА_8 , який повідомив, що його побили місцеві чоловіки на стадіоні села.
ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_8 поїхати на стадіон, для того щоб розібратися з чоловіками, які його побили. Їдучи по вулиці Чапаєва в с. Прибужжя Доманівського району Миколаївської області, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 зустріли ОСОБА_9 , який їм повідомив, що його теж побили місцеві чоловіки на стадіоні. ОСОБА_9 сів до них на мотоцикл та вони разом поїхали в напрямку стадіону. Неподалік стадіону мотоцикл поламався та вони його закотили до домоволодіння ОСОБА_10 , яке розташоване по АДРЕСА_1 . Перебуваючи на території домоволодіння           ОСОБА_10 , ОСОБА_6 на землі взяв металеву трубу, довжиною 0,9 м., з якою вийшов з двору. Після чого, ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 продовжили рух в напрямку стадіону.
На вул. Набережній в с. Прибужжя Доманівського району Миколаївської області до ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 під`їхав автомобіль ВАЗ 21099, за кермом якого перебував ОСОБА_11 , який вийшов з автомобіля та ОСОБА_6 , умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, з метою спричинення тілесних ушкоджень, відразу наніс йому один удар металевою трубою по лівому плечу, спричинивши тілесні ушкодження, від якого він впав на землю. Відповідно до висновку судово - медичної експертизи № 491-М від 25.08.2015 року у ОСОБА_11 виявлено: гематому лівого плеча. Дане тілесне ушкодження могло утворитися в строк та при обставинах вказаних в постанові і відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.
В цей же час з автомобіля вийшов ОСОБА_12 , який підбіг до ОСОБА_11 та нахилившись, спробував його підняти, ОСОБА_6 , умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, з метою спричинення тілесних ушкоджень, наніс один удар металевою трубою по спині ОСОБА_12 , від якого останній впав на ОСОБА_11 . Після удару, ОСОБА_12 перекотився на спину та ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу на спричинення тілесних ушкоджень, розуміючи що наносить удари в життєво важливі частини тіла, наніс йому ще два удари металевою трубою по грудній клітці. Внаслідок завданих тяжких тілесних ушкоджень згідно висновку судово - медичної експертизи № 248 від 14.09.2015 року           ОСОБА_12 помер. Згідно з висновком судово - медичної експертизи № 248 від 14.09.2015 року встановлено, що причиною смерті ОСОБА_12 став кардіогенний шок на фоні забою серця, лівої легені. 
Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 25 травня 2017 року апеляційна скарга захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишена без задоволення, а вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від    16 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_6 залишено без зміни.  Цією ж ухвалою в порядку ст. 404 ч. 2 КПК України на підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано засудженому ОСОБА_6 у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з                21 серпня 2015 року по 25 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу та короткий зміст заперечень 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок та ухвалу щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що судами обох інстанцій  допущено однобічність і неповноту судового розгляду, а висновки щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 121 ч. 2,          ст. 125 ч. 1 КК України такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. Вважає, що обвинувальний акт не відповідає встановленим вимогам закону щодо нього, передбаченим ст. 291 КПК України, судами обох інстанцій допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а вирок та ухвалу такими, що постановлені без дотримання вимог ст.ст. 370, 374, 419 КПК України.  
В запереченнях на касаційну скаргу захисника прокурор ОСОБА_14 вказує на безпідставність її доводів та просить залишити її без задоволення.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу і просили її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу необґрунтованою і просила в її задоволенні відмовити, проте, враховуючи те, що апеляційний суд не прийняв рішення по поданій ОСОБА_6 апеляційній скарзі, просила ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
 Мотиви Суду 
Заслухавши доповідача, вислухавши доводи учасників касаційного розгляду,   перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків. 
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Частиною першою статті 91 КК України визначено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення та мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення. 
Відповідно до вимог ст. 374 ч. 3 п. 2 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Відповідно до п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого               2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» для кваліфікації діяння як умисного заподіяння  тяжкого  тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ст. 121 ч. 2 КК України), суди повинні ретельно досліджувати  докази,  що  мають  значення для з`ясування змісту і спрямованості  умислу  винного. Питання  про   умисел   необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб,  знаряддя злочину, кількість, характер і  локалізацію  поранень  та  інших  тілесних  ушкоджень,  причини припинення злочинних дій,  поведінку  винного  і  потерпілого,  що передувала   події,   їх   стосунки.   Визначальним  при  цьому  є суб`єктивне ставлення  винного  до  наслідків  своїх   дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а при заподіянні тяжкого тілесного ушкодження,  яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.
Встановлення мотиву вчинення злочину є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України.
Проте, судом першої інстанції, при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, яке зазначено в мотивувальній частині вироку, не виконано зазначених вимог процесуального закону щодо встановлення мотиву вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України, не конкретизовано умислу щодо вчинених ним дій.
Судом першої інстанції не дотримано зазначених вимог кримінального процесуального закону і щодо доказування мотиву злочину та зазначення його у мотивувальній частині вироку.
Крім того, обов`язковою умовою у справах щодо вчинення злочинів проти життя та здоров`я особи є належним чином проведена відповідно до вимог ст. 242 КПК України  судово-медична експертиза щодо встановлення причин смерті, тяжкості тілесних ушкоджень та причинного зв`язку між ними і смертю особи.
Проте, судово-медична експертиза № 248 від 17.08.2015 року, на яку суд послався у вироку як на один з доказів доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України, проведена експертом ОСОБА_15 без дотримання усіх встановлених вимог ст. 101 КПК України, Закону України «Про судову експертизу», Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень щодо неї з огляду на наступне.
Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження проведення цієї судової експертизи було призначено постановою слідчого СВ Доманівського РВ УМВС України в Миколаївській області від 17 серпня 2015 року, якою на вирішення експерту було поставлено ряд питань, в тому числі і питання щодо причини смерті           ОСОБА_12 , проте в порушення інструкції у тексті експертизи зазначені інші питання ніж ті, які були поставлені для вирішення експерту слідчим, а відповідь на них дана без врахування даних судово-гістологічного дослідження, що також не відповідає встановленим вимогам до проведення таких експертиз. Крім того, в судовому засіданні суду першої інстанції експерт змінив суть висновків експертизи, пославшись на допущену описку, зазначивши, що смерть ОСОБА_12 знаходиться в прямому причинному зв`язку з тілесними ушкодженнями (забій серця), в той час як в самому висновку вказано, що тілесні ушкодження у ОСОБА_12 знаходяться в прямому зв`язку з тілесними ушкодженнями (забій серця). 
Суд першої інстанції цих обставин не врахував і рішення відповідно до вимог           ст.ст. 332, 242  КПК України не прийняв, змінивши висновок в частині причини смерті ОСОБА_12 та причинно-наслідкового зв`язку її настання на підставі пояснень експерта в судовому засіданні.
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, що відповідно до ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування вироку та ухвали щодо ОСОБА_6 . 
Суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 419 КПК України, розглядаючи справу за апеляційною скаргою захисника, на зазначені порушення уваги не звернув та дійшов передчасного висновку щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції, а тому ухвала суду апеляційної інстанції також підлягає скасуванню. 
За таких обставин судові рішення щодо ОСОБА_6 підлягають скасуванню, а у  кримінальному провадженні слід призначити новий розгляд в суді першої інстанції, задовольнивши касаційну скаргу захисника частково. 
При новому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, перевірити інші доводи касаційної скарги захисника, втому числі щодо однобічності та неповноти розгляду справи, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та недоведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 121 ч. 2, ст. 125 ч. 1 КК України, встановити усі обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення. 
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених     ст. 121 ч. 2, ст. 125 ч. 1 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом першої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд
ухвалив:
Вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 16 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 25 травня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. 
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом першої інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1 | ОСОБА_2 | ОСОБА_3