ПОСТАНОВА
Іменем України

13 липня 2018 року 
Київ
справа №815/4257/17
адміністративне провадження №К/9901/17687/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді (судді-доповідача) -           Данилевич Н.А.,
суддів -                                                         Бевзенка В. М., 
                                                                 Шарапи В.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження  
касаційну скаргу ОСОБА_3, ОСОБА_4 на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2017 року (суддя - Стефанов С.О.) та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2017 року (головуючий суддя - Шляхтицький О.І., судді - Домусчі С.Д., Романішин В.Л.) у справі 
за позовом ОСОБА_3, ОСОБА_4 
до Прокуратури Одеської області 
про поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1.           18 серпня 2017 року ОСОБА_3, ОСОБА_4 звернулись до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до прокуратури Одеської області, в якому просили: 
1.1.          поновити ОСОБА_3 на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області, звільненого у зв'язку з реорганізацією прокуратури м. Іллічівська Одеської області, на підставі ст. 42-1 КЗпП України у зв'язку з виникненням вакантної посади в Іллічівській місцевій прокуратурі 17.02.2016 року;
1.2.          стягнути з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_3 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 17.02.2016 року, тобто з дня виникнення вакантної посади в Іллічівській місцевій прокуратурі Одеської області по час прийняття судового рішення про стягнення заробітної плати;
1.3.          поновити ОСОБА_4 на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області, звільненого у зв'язку з реорганізацією прокуратури м. Іллічівська Одеської області, на підставі ст. 42-1 КЗпП України у зв'язку з виникненням вакантної посади в Іллічівській місцевій прокуратурі 29.01.2016 року;
1.4.          стягнути з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_4 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 29.01.2016 року, тобто з дня виникнення вакантної посади в Іллічівській місцевій прокуратурі Одеської області по час прийняття судового рішення про стягнення заробітної плати.
2.          В обґрунтування позовних вимог позивачі зазначили, що 14 грудня 2015 року наказом №3137к керівника прокуратури Одеської області Сакварелідзе Д. звільнено з посади прокурора прокуратури м. Іллічівська Одеської області з 14 грудня 2015 року ОСОБА_3 Наказом того ж Сакварелідзе Д. від 14.12.2015 року за №3142к звільнено з займаної посади заступника Біляївського міжрайонного прокурора Одеської області ОСОБА_4 Юридична підстава звільнення позивачів зазначена - «у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури    п.9 ч. І ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Тобто фактично підставою для звільнення прокурорів є ст.40 п.1 КЗпП України. Посилаючись на приписи ст. 42-1 КЗпП України, позивачі вважають, що керівництво прокуратури Одеської області проігнорувало їх законні права. Так, відповідно до інформації прокуратури Одеської області від 11.08.2017 року на запит громадської організації, керівниками, якої є позивачі, протягом січня-грудня 2016 року наказами прокурора Одеської області прийняті до Іллічівської місцевої прокуратури 10 осіб на вивільнені посади прокурорів цієї прокуратури. Однак позивачам про можливість поновлення на посади прокурорів Іллічівської місцевої прокуратури посадові особи відповідача жодним чином не повідомляли. 
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
3.          Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2017 року, відмовлено у відкритті провадження в адміністративній справі за позовною заявою ОСОБА_3, ОСОБА_4 до прокуратури Одеської області про поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
4.          Відмовляючи у відкритті провадження у справі, суди дійшли висновку, що позивачі повторно звернулись до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до того ж відповідача, з тим самим предметом і з тих самих підстав, щодо яких є такі, що набрали законної сили постанови Одеського окружного адміністративного суду від 14.03.2016 року по справі №815/173/16 та від 28.12.2015 року по справі №815/7030/15. В зазначених судових рішеннях суди зауважили, зокрема, що посилання позивачів на порушення відповідачем положень ст. 40 Кодексу законів про працю України при звільненні, не приймаються до уваги, оскільки зазначені положення передбачають звільнення працівника за відсутності можливості перевести його за згодою на іншу роботу, однак, порядок зайняття посади прокурора та звільнення з цієї посади визначається спеціальним по відношенню до Кодексу законів про працю України законом, тобто, Законом України «Про прокуратуру», яким встановлений особливий порядок призначення на адміністративні посади та посади прокурорів місцевих прокуратур та звільнення прокурорів, а відповідно до висновків постанови Верховного Суду України по справі № 21-8а15 пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Таким чином, суди при розгляді адміністративних справ №815/173/16 та №815/7030/15 зробили висновки, що при звільненні позивачів мають бути застосовані норми спеціального Закону, який передбачає прийом на роботу за умови успішного проходження тестування.
5.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що в провадженні Одеського окружного адміністративного суду перебувала адміністративна справа № 815/7030/15 за позовом ОСОБА_3 до прокуратури Одеської області, керівника прокуратури Одеської області Сакварелідзе Давіда, в якому позивач просив суд визнати незаконним наказ від 14.12.2015 р. №3137 керівника прокуратури Одеської області Сакварелідзе Д. про звільнення ОСОБА_3 з посади прокурора прокуратури м. Іллічівська Одеської області та поновити ОСОБА_3 на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області у зазначену місцеву прокуратуру.
5.1.          Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 28.12.2015 року у справі №815/7030/15, яка набрала законної сили, в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_3 до прокуратури Одеської області, керівника прокуратури Одеської області (прокурора Одеської області) Сакварелідзе Давіда про визнання незаконним наказу від 14.12.2015 р. №3137 та поновлення на посаді, - відмовлено повністю.
5.2.          Зазначеним судовим рішенням, зокрема, встановлено, що: «ОСОБА_3 не проходив тестування на посаду прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області. Також, суд зазначає, що положення ст.12 Закону України «Про прокуратуру» та Додатку до цього Закону щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур набирають чинності з 15 грудня 2015 року. Тобто, у зв'язку з припиненням функціонування прокуратур міст, районів, районів у містах і міжрайонних прокуратур та ліквідацією штатних розписів прокуратур міст, районів, районів у містах і міжрайонних прокуратур Одеської області та затвердженням штатних розписів місцевих прокуратур Одеської області, прокурори місцевих прокуратур, які на день набрання чинності Закону України «Про прокуратуру» - призначаються на посади лише за умови проходження відповідного тестування. З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що Наказ від 14 грудня 2015 року № 3137к щодо звільнення молодшого радника юстиції ОСОБА_6 з посади прокурора прокуратури м. Іллічівська у зв'язку з реорганізацією органу прокуратури (п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру») прийнятий відповідачем в порядку, у межах та спосіб, встановлений законом, а тому підстави для задоволення адміністративного позову відсутні».
6.          Також в провадженні Одеського окружного адміністративного суду перебувала адміністративна справа №815/173/16 за позовом ОСОБА_4 до прокуратури Одеської області, робочої групи Одеського регіонального центру про визнання протиправним та скасування наказу заступника генерального прокурора України - прокурора Одеської області від 14 грудня 2015 року №3142к про звільнення позивача з посади заступника Біляївського міжрайонного прокурора Одеської області, визнання протиправними дій робочої групи Одеського регіонального центру щодо не внесення до рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області, прізвища, ім'я по батькові ОСОБА_4 та результатів складання ним кожного тесту та підсумкового балу, поновлення позивача на рівнозначній посаді в Іллічівській місцевій прокуратурі Одеської області у зв'язку із реорганізацією Біляївської міжрайонної прокуратури Одеської області.
6.1.          Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 14.03.2016 року у справі №815/173/16, яка набрала законної сили, у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_4 до Прокуратури Одеської області, робочої групи Одеського регіонального центру про визнання протиправним та скасування наказу заступника генерального прокурора України - прокурора Одеської області від 14 грудня 2015 року №3142к про звільнення ОСОБА_4 з посади заступника Біляївського міжрайонного прокурора Одеської області з 14 грудня 2015 року, визнання протиправними дій робочої групи Одеського регіонального центру щодо не внесення до рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області, прізвища, ім'я по батькові ОСОБА_4 та результатів складання ним кожного тесту та підсумкового балу, поновлення ОСОБА_4 на рівнозначній посаді у Іллічівській місцевій прокуратурі Одеської області у зв'язку із реорганізацією Біляївської міжрайонної прокуратури Одеської області - відмовлено повністю.
6.2.          Зазначеним судовим рішенням, зокрема, встановлено, що: «Оскільки, позивач не пройшов успішно тестування на адміністративну посаду в місцевій прокуратурі та не отримав рекомендацію конкурсної Комісії, у прокурора Одеської області були всі підстави для звільнення позивача на підставі наказу №3142к від 14 грудня 2015 року, тобто, наказ про звільнення є правомірним та скасуванню не підлягає. …Посилання позивача на порушення відповідачем положень ст. 40 Кодексу законів про працю України при його звільненні, суд не приймає до уваги, оскільки зазначені положення передбачають звільнення працівника за відсутності можливості перевести його за згодою на іншу роботу, однак, порядок зайняття посади прокурора та звільнення з цієї посади визначається спеціальним, по відношенню до Кодексу законів про працю України, законом, тобто, Законом України «Про прокуратуру». Законом України «Про прокуратуру» встановлений особливий порядок призначення на адміністративні посади та посади прокурорів місцевих прокуратур та звільнення прокурорів, а відповідно до висновків постанови Верховного Суду України по справі № 21-8а15 пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Таким чином, при звільненні позивача мають бути застосовані норми спеціального Закону, який передбачає прийом на роботу за умови успішного проходження тестування. …Підсумовуючи викладене, оскільки позивач, за відсутності рекомендацій конкурсної комісії, правомірно звільнений з органів прокуратури через скорочення штатів, правомірно не включений до рейтингового списку робочою групою Одеського регіонального центру, з підстав, зазначених вище, наказ заступника генерального прокурора України - прокурора Одеської області від 14 грудня 2015 року №3142к є правомірним, не підлягає скасуванню, позивач не може бути поновлений на посаді в Іллічівській місцевій прокуратурі, оскільки не пройшов тестування в повному обсязі, а тому його позов не підлягає задоволенню в повному обсязі.».
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
7.           13 листопада 2017 року ОСОБА_3 та ОСОБА_4 (далі - скаржники) звернулись до Суду з касаційною скаргою на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2017 року.
8.          В касаційній скарзі позивачі, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просять скасувати ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2017 року та направити справу для судового розгляду.
9.          В обґрунтування поданої касаційної скарги скаржники зазначили, що суди попередній інстанцій зробили невірний висновок, що підстави позову є однаковими з тими, що були предметами розгляду адміністративних справ №815/173/16 та №815/7030/15. Як вказують скаржники, підставою даного позову є виключно ігнорування відповідачем вимог ст. 42-1 КЗпП України щодо наявності протягом одного року у працівника, з яким розірвано трудовий договір, права на укладення трудового договору у разі повторного прийняття на роботу. Тоді як підставою подачі попередніх позовів слугували обставини незаконності наказів про звільнення з органів прокуратури. 
10.          Відповідачем до Суду надано заперечення на касаційну скаргу, в яких зазначено, що Прокуратура Одеської області погоджується з позицією судів попередніх інстанцій, а вимоги та доводи касаційної скарги вважає безпідставними та необґрунтованими. Відповідач просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
11.          Скаржники просили здійснити касаційний розгляд даної справи без їхньої участі. 
12.          Ухвалою Верховного Суду від 12 липня 2018 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду.
ІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
10.          Пункт 2 частини 1 статті 109 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України): суддя відмовляє у відкритті провадження в адміністративній справі лише, якщо у спорі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав є такі, що набрали законної сили: постанова суду; ухвала суду про відмову у відкритті провадження в адміністративній справі; ухвала про закриття провадження в адміністративній справі; ухвала про залишення позовної заяви без розгляду у зв'язку з пропуском строку звернення до адміністративного суду (крім випадків, коли така ухвала винесена до відкриття провадження в адміністративній справі).
ІІІ. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ.
11.          Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
12.          Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).
13.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).
14.          Відмовляючи у відкритті провадження у справі, суди дійшли висновку про наявність у спорі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав таких, що набрали законної сили постанов суду.
15.          Однак, колегія суддів з такою позицією не погоджується з огляду на наступне.
16.          Позовна заява ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вмотивована тим, що наказами керівника прокуратури Одеської області останніх у грудні 2015 року звільнено з займаних посад. Як вказують позивачі, відповідно до положень ст. 42-1 КЗпП України працівник, з яким розірвано трудовий договір з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 цього Кодексу протягом одного року має право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, якщо власник або уповноважений ним орган проводить прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації. Згідно інформації, прокуратури Одеської області від 11.08.2017 року на запит громадської організації, керівниками якої є позивачі, протягом січня-грудня 2016 року наказами прокурора Одеської області прийняті до Іллічівської місцевої прокуратури 10 осіб на вивільнені посади прокурорів цієї прокуратури. Однак позивачам про можливість поновлення на посади прокурорів Іллічівської місцевої прокуратури посадові особи відповідача жодним чином не повідомляли.
17.          Таким чином, предметом доказування в цій адміністративній справі є наявність або відсутність підстав для поворотного прийняття позивачів на службу до органів прокуратури (ст. 42-1 КЗпП України). 
18.          Натомість при розгляді адміністративних справ №815/173/16 та №815/7030/15 предметом дослідження були обставини правомірності звільнення позивачів у грудні 2015 року у зв'язку з реорганізацією органів прокуратури. Позовні вимоги щодо поновлення позивачів на службі в органах прокуратури розглядались в цих справах як похідні від позовних вимог про їх звільнення. 
19.          Таким чином, спір, який є предметом розгляду даної адміністративної справи, не є тотожнім з тими, що розглядались в адміністративних справах №815/173/16 та №815/7030/15, оскільки правовідносини між сторонами виникли внаслідок різних фактичних обставин. 
20.          За таких обставин, Суд, вважає, що суди попередніх інстанцій, відмовляючи у відкритті провадження у справі, дійшли помилкового висновку про те, що даний спір вже був предметом розгляду в адміністративних справах №815/173/16 та №815/7030/15.
21.          Згідно п. 2 ч. 1 ст. 349 КАС України Суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
22.          Відповідно до ч. 1 ст. 353 КАС України підставою для скасування ухвали судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвели до постановлення незаконної ухвали суду першої інстанції та (або) постанови суду апеляційної інстанції, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі.
23.          Беручи до уваги вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування ухвал Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2017 року та Одеського апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2017 року та направлення справи на розгляд до суду першої інстанції.
24.          Керуючись статтями 341,    345,    349-354,    356,    359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -
п о с т а н о в и в :
25.          Касаційну скаргу ОСОБА_3, ОСОБА_4 - задовольнити.
26.          Ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2017 року у цій справі - скасувати, справу направити на розгляд до суду першої інстанції.
27.          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Суддя-доповідач Н.А. Данилевич          
Судді                                                                                           В. М. Бевзенко 
                                                                                                    В.М. Шарапа