Постанова 
Іменем України 
 
17 травня 2018 року
м. Київ
справа № 340/545/15-к
провадження № 51-2111 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого –                               ОСОБА_1 ,
суддів:                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі                                 ОСОБА_4 ,
за участю прокурора                    ОСОБА_5 , 
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 42015090780000089 за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
який народився в с. Зелене, Верховинського району Івано – Франківської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 426 КК України, 
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Верховинського районного суду Івано – Франківської області від 9 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Івано – Франківської області від 21 лютого 2017 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Верховинського районного суду Івано-Франківської області від 9 вересня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 426 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі статті 75 КК України засудженого звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Вирішено питання про речовий доказ у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Івано - Франківської області від 21 лютого 2017 року вирок залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він будучи військовослужбовцем, маючи військове звання старший сержант, обіймаючи посаду представника військової влади, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків, всупереч вимогам Закону України "Про Державну прикордонну службу України", Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Інструкції з організації службової діяльності дільничних інспекторів прикордонної служби Державної прикордонної служби України, Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, та своєї посадової інструкції, в умовах особливого періоду, умисно не виконав дії, які за своїми обов`язками дільничного інспектора прикордонної служби повинен був виконати, створив передумови для втягнення у протизаконну діяльність інших військовослужбовців, порушення правильної діяльності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 », чим підірвав авторитет Державної прикордонної служби України та військової влади України в цілому, що заподіяло істотну шкоду. 
Так, у період з 10 год. 00 хв. до 16 год. 00 хв. 25 червня 2015 року ОСОБА_6 зобов`язаний був виконувати свої службові обов`язки в с. Зелене Верховинського району Івано-Франківської області, під час чого працювати із місцевим населенням та протидіяти порушникам прикордонного режиму.
Приблизно о 15 год. 40 хв. 25 червня 2015 року ОСОБА_6 в с. Шибени Верховинського району Івано-Франківської області зустрівся ОСОБА_8 , який на автомобілі марки "ВАЗ-2121", державний номерний знак НОМЕР_1 незаконно, поза пунктом пропуску, без проходження митного контролю, перевозив в сторону державного кордону України з Румунією до полонини "Керничний" 12 коробок тютюнових виробів. При цьому, ОСОБА_6 сів у автомобіль та будучи військовою службовою особою, переміщуючись в автомобілі, завантаженому тютюновими виробами, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своєї бездіяльності, передбачаючи її суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в умовах особливого періоду, у секторі відповідальності №2 в межах 434-466 прикордонних знаків Верховинського району Івано-Франківської області, який був за ним закріплений, не виконав дії, які він за своїм службовими обов`язками повинен був виконати, а саме: не забезпечив дотримання прикордонного режиму, не припинив правопорушення по незаконному перевезенню у прикордонній смузі тютюнових виробів без відповідних акцизних знаків, не затримав порушника законодавства про державний кордон та його транспортний засіб, що рухався з товарами в обхід пунктів пропуску, про вказаний випадок командуванню не доповів та своїм діянням незаконно посприяв ОСОБА_8 у проходженні прикордонних постів біля відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " та в місці тривалого несення служби " ІНФОРМАЦІЯ_3 ".
При цьому інспектор прикордонної служби сержант ОСОБА_9 та молодший інспектор прикордонної служби старший сержант ОСОБА_10 на прохання ОСОБА_6 не здійснили огляд автомобіля марки "ВАЗ-2121", яким керував ОСОБА_8 та в якому перевозились тютюнові вироби.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, ставить питання про скасування постановлених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Наголошує, що ОСОБА_6 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 426 КК України. Стверджує, що не зазначено в чому саме полягає спричинена істотна шкода, яка повинна обчислюватися в заданих розмірах. Зазначає, що не встановлено причинного зв`язку між умисними військовими злочинами у виді бездіяльності військової влади та наслідками. Повідомляє, про неналежну оцінку доказів, покладення в основу вироку недопустимих доказів. Вважає, що апеляційний суд на вказані порушення вимог закону увагу не звернув, не виправив їх, доводи апеляції щодо незаконності засудження належним чином не перевірив, відповідей не надав, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника засудженого.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого.
Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні наряду з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до змісту ст. 92 КПК України, обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.
З об`єктивної сторони злочин, передбачений ч. 3 ст. 426 КК України, вчиняється шляхом бездіяльності.
Диспозиція ч. 3 ст. 426 КК України викладена з відсилкою до частини першої цієї ж статті, в якій виокремлено дві спеціальні (умисне неприпинення злочину, що вчиняється підлеглим/ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення) та загальну (інше умисне невиконання військовою службовою особою дій, які вона за своїми службовими обов`язками повинна була виконати) форми вчинення злочину.
Спеціальні, і загальна форма вчинення злочину, передбачені ч. 1 ст. 426 КК України є однорідними, що можливо лише за умови, якщо загальна форма також охоплює лише такі прояви бездіяльності військових службових осіб, які стосуються поведінки їх підлеглих. 
Інше умисне невиконання військовою службовою особою дій, які вона за своїми службовими обов`язками повинна була виконати, якщо це заподіяло істотну шкоду, може полягати у неприпиненні правопорушень, що не є злочинами, у невжитті відповідних заходів до приведення військ у стан боєготовності, незабезпеченні виконання бойового завдання тощо.
Суб`єктивна сторона характеризується умисною формою вини. Психічне ставлення до настання істотної шкоди  може характеризуватися і необережною формою вини.
Суб`єктом військових службових злочинів можуть бути військові начальники, військовослужбовці, що виконують організаційно-розпорядчі обов`язки, військовослужбовці, що виконують адміністративно-господарські обов`язки. Поняття «начальник» визначене у статтях 29, 31 та 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.
З матеріалів кримінального провадження та постановлених судових рішень убачається, що суди визнали винуватим ОСОБА_6 у тому, що він, обіймаючи посаду представника військової влади, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків, в умовах особливого періоду, не припинив правопорушення, яке вчинялось іншою особою, не затримав цю особу та не доповів про вчинене правопорушення командуванню.
Крім того, суди дійшли висновку, що ОСОБА_6 будучи військовою службовою особою, внаслідок умисного невиконання дій, які він за своїми службовими обов`язками повинен був виконати, в умовах особливого періоду, створив передумови для у протизаконну діяльність інших військовослужбовців, порушення правильної діяльності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 », підірвав авторитет Державної прикордонної служби України та військової влади в цілому, що заподіяло істотну шкоду.
Суди дійшли висновку, що ОСОБА_6 будучи військовою службовою особою, внаслідок умисного невиконання дії, які він за своїми службовими обов`язками повинен був виконати, в умовах особливого періоду, підірвав авторитет Державної прикордонної служби України та військової влади в цілому, що заподіяло істотну шкоду.
Однак, не навели  аргументів на користь того, які саме обставини справи свідчать про спричинення таких наслідків та в чому саме полягала істотна шкода.
Крім того, на думку колегії суддів, твердження судів першої та апеляційної інстанцій про те, що ОСОБА_6 виконував організаційно-розпорядчі обов`язки, безпідставні, оскільки під цими обов`язками розуміються “обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності”. З постановлених судових рішень не вбачається якими особами ОСОБА_6 міг керувати в принципі та керівництво якими людьми він здійснював неналежним чином при вчиненні інкримінованого йому злочину.
Визнаючи ОСОБА_6 військовою службовою особою, представником військової влади, суди першої та апеляційної інстанції не врахували, нормативне визначення військової службової особи, яка згадок про представників влади не містить. 
Системний аналіз чинного законодавства свідчить, що закон виокремлює 3 групи військових службових осіб: 1) військові начальники; 2) військовослужбовці, що виконують організаційно-розпорядчі обов`язки; 3) військовослужбовці, що виконують адміністративно-господарські обов`язки. 
Перші з цих осіб, не є представниками влади. Що ж стосується інших категорій військових службових осіб, то за своїм змістом організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки, лише прив`язуються до військової сфери.  А тому, виконання військовослужбовцем функцій працівника правоохоронного органу не може розцінюватись як виконання організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків.
Виходячи із встановлених судом фактичних обставин справи вбачається, що бездіяльність ОСОБА_6 виразилися у неприпиненні адміністративного правопорушення, яке вчинялося іншою особою, не затриманні цієї особи та невиконанні вимог щодо доповіді про вчинене правопорушення.
Тому, висновки суду, що ОСОБА_6 при вчиненні цих дій виконував організаційно-розпорядчі обов`язки, а відповідно являвся військовою службовою особою, що є обов`язковою умовою для кваліфікації дій за ч. 3 ст. 426 КК України, є безпідставними.
Таким чином, оскільки ОСОБА_6 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 426 КК України, місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Апеляційний суд на вказані порушення вимог закону увагу не звернув, не виправив їх, а тому судові рішення підлягають скасуванню.
Відповідно до ст. 440 КПК України, суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Керуючись ст. ст. 284, 434, 436, 440 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення»                   КПК (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Верховинського районного суду Івано – Франківської області від 9 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Івано – Франківської області від 21 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за його обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 426 КК України закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                         ОСОБА_2                                ОСОБА_11