Постанова 
Іменем  України
 
01 серпня 2018 року
м. Київ
 
справа № 667/9707/15-ц
 
провадження № 61-19167св18
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Луспеника Д. Д. (суддя-доповідач),
суддів: Білоконь О. В., Гулька Б. І., Синельникова Є. В., Черняк Ю. В.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1, 
відповідач - ОСОБА_2,
третя особа - служба у справах дітей виконавчого комітету Комсомольської районної у м. Херсоні ради,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Комсомольського районного суду                  м. Херсона у складі судді Скорика С. А. від 31 березня 2016 року та рішення Апеляційного суду Херсонської області у складі колегії суддів:                Прокопчук Л. П., Базіль Л. В., Полікарпової О. М., від 18 травня 2016 року
 
ВСТАНОВИВ:
 
У грудні 2015 року ОСОБА_1звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2, третя особа - служба у справах дітей виконавчого комітету Комсомольської районної у м. Херсоні ради, про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та її вихованні, визначення участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею. 
 
Позовна заява мотивована тим, що він і ОСОБА_2 перебували у цивільному шлюбі, є батьками ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1.
Однією сім'єю вони не проживають, син мешкає з матір'ю, яка перешкоджає йому спілкуватися з дитиною. 
За його заявою рішенням виконавчого комітету Комсомольської районної у м. Херсоні ради від 11 вересня 2015 року № 100 визначені дні і часи спілкування з сином, однак ОСОБА_2 постійно порушує графік його спілкування з дитиною.  
Ураховуючи викладене, ОСОБА_1 просив суд зобов'язати ОСОБА_2 не чинити йому перешкоди у спілкуванні з сином та встановити графік побачень: кожного вівторка з 15:30 год. до 08:00 год. четверга з перебуванням за місцем його проживання; кожної п'ятниці з 15:30 год. до 08:30 год. суботи; кожної неділі з 08:00 год. до понеділка 08:00 год. за місцем його проживання; спілкування і зустрічі за місцем дитячого освітнього закладу без обмежень; під час літніх канікул на період відпустки до 10 календарних днів поспіль чи у сукупності для спільного відпочинку в межах території України. 
 
Рішенням Комсомольського районного суду м. Херсона від 31 березня              2016 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Усунуто ОСОБА_1 перешкоди у спілкуванні з сином - ОСОБА_3,               ІНФОРМАЦІЯ_1, надавши дозвіл: кожну першу та третю середу місяця забирати з дитячого садочку малолітнього сина -                 ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, з 16:00 год. та повертати дитину до постійного місця проживання не пізніше 20:00 год. того ж дня, а також забирати кожну першу та третю неділю місяця з 16:00 год. та повертати дитину до постійного місця проживання не пізніше 20:00 год. того ж дня; кожної другої та четвертої п'ятниці місяця з 15:30 год. до 09:00 год. суботи знаходитись за місцем проживання ОСОБА_1 за адресою:                    АДРЕСА_1.
У решті позову відмовлено. 
 
Частково задовольняючи позов ОСОБА_1, суд першої інстанції виходив із того, що ОСОБА_2 позбавила позивача, як батька дитини, можливості спілкуватися з сином та рівноправно брати участь у його вихованні, не виконує рішення органу опіки та піклування, тому зобов'язав її не чинити перешкод позивачу в здійсненні його батьківських обов'язків і з урахуванням того, що малолітня дитина не повинна значний проміжок часу знаходитися без материнського піклування, визначив порядок спілкування батька з дитиною. При цьому суд врахував, що дитина є малолітньою, проживає з матір'ю, тому визначив періодичність спілкування з урахуванням цих обставин. 
Рішенням Апеляційного суду Херсонської області від 18 травня 2016 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.

Рішення Комсомольського районного суду м. Херсона від 31 березня                  2016 року змінено, викладено його в наступній редакції. 
Зобов'язано ОСОБА_2 не чинити перешкод ОСОБА_1 у спілкуванні з сином - ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, шляхом визначення наступних способів участі у вихованні, надавши дозвіл: кожні першу та третю середу місяця забирати з місця перебування малолітнього ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 з 16:00 год. та повертати дитину до постійного місця проживання не пізніше 20:00 год. того ж дня, а також забирати кожні першу та третю неділю місяця з 16:00 год. та повертати дитину до постійного місця проживання не пізніше 20:00 год. того ж дня; кожної другої та четвертої п'ятниці місяця з 15:30 год. до 09:00 год. суботи знаходитися з сином за місцем проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2; кожний вівторок забирати з місця перебування дитини з 15:30 год. та повертати її до постійного місця проживання не пізніше 17:30 год. того ж дня.
Урешті позову відмовлено. 
 
Апеляційний суд, змінюючи рішення суду першої інстанції, виходив із того, що можливо збільшити час побачень позивача з сином на дві години кожного вівторка з 15:30 год. до 17:30 год. з метою долучення дитини до занять гри в шахи, оскільки за твердженням позивача дитина має бажання займатися шахами, а позивач є викладачем у школі, що знаходиться поблизу дитячого садочка. Зазначене відповідає інтересам дитини.
 
У лютому 2017 року ОСОБА_2 подала до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просила скасувати оскаржувані судові рішення, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що позивачем не доведено того, що вона перешкоджає йому в побаченні з дитиною, а судами не взято до уваги той факт, що вона не була присутня на судовому засіданні суду, та не надала своїх заперечень проти позову. 
Крім того, ця категорія справ розглядається при обов'язковій участі органу опіки та піклування, але в суді першої інтанції представник служби у справах дітей присутній не був, жодних письмових пояснень не надавав, а у суді апеляційної інстанції покладався на розсуд суду, тоді як повинен чітко дбати про інтереси дитини та, виконуючи повноваження органу опіки та піклування має зазначити чітко висловлену позицію в інтересах дитини.
 
Частинами четвертою, п'ятою статті 19 СК України передбачено, що при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини обов'язковою є участь органу опіки та піклування. Разом з тим орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв'язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
Впродовж всього розгляду справи суди першої та апеляційної інстанцій не вирішили питання щодо надання такого висновку третьою особою, який є обов'язковим при розгляді судами такої категорії справ. Такий висновок щодо розв'язання спору є обов'язковим, проте в матеріалах справи він відсутній.
Таким чином, справу розглянуто судами без висновку органу опіки та піклування, що є порушенням вимог норм матеріального та процесуального права.
 
У травні 2017 року ОСОБА_1подав до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ заперечення на касаційну скаргу, в яких зазначив, що рішення суду першої інстанції у незміненій частині та рішення апеляційного суду є законними і обґрунтованими, суди правильно застосували норми матеріального та процесуального права відповідно до встановлених фактичних обставин справи, дали належну правову оцінку доказам, наданим сторонами. Судові рішення ухвалені в інтересах дитини. У справі наявне рішення органу опіки та піклування, через невиконання якого позивач звернувся до суду.
 
20 квітня 2018 року справа передана до Верховного Суду.
 
У пункті 4 розділу XIII Перехідних положень ЦПК України у редакції Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» зазначено, що касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
 
Відповідно до статті 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
Касаційна скарга підлягає задоволенню.
 
Згідно з положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Частиною першою статті 402 ЦПК України встановлено, що у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
 
Відповідно до частин першої, другої та п'ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Зазначеним вимогам закону судові рішення не відповідають.
 
Судами встановлено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2, перебували у цивільному шлюбі, є батьками ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1.
Відповідно до рішення виконавчого комітету Комсомольської районної у               м. Херсоні ради від 11 вересня 2015 року № 100 «Про дозвіл на спілкування з дітьми» ОСОБА_1 надано дозвіл забирати з дитячого садочку малолітнього сина, ІНФОРМАЦІЯ_1, кожну першу та третю середу місяця з 16:00 год. та повертати дитину до постійного місця проживання не пізніше 20:00 год. того ж дня, а також забирати кожну першу та третю неділю місяця з 16:00 год. та повертати дитину до постійного місця проживання не пізніше 20:00 год. того ж дня.
Факт проживання малолітнього ОСОБА_3 разом з матір'ю ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_3, сторонами не заперечується та підтверджується довідкою ТОВ «Україна», тому не підлягає доказуванню (частина перша статті 61 ЦПК України 2004 року).  
 
Статтею 158 СК України передбачено, що за заявою матері, батька дитини орган опіки та піклування визначає способи участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї. Рішення про це орган опіки та піклування постановляє на підставі вивчення умов життя батьків, їхнього ставлення до дитини, інших обставин, що мають істотне значення. Рішення органу опіки та піклування є обов'язковим до виконання. Особа, яка ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, зобов'язана відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану тому з батьків, хто проживає окремо від дитини.
 
Якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема, якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод. Суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування, з урахуванням віку, стану здоров'я дитини, поведінки батьків, а також інших обставин, що мають істотне значення. В окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини, суд може обумовити побачення з дитиною присутністю іншої особи (частини перша, друга статті 159 СК України). 
 
Відповідно до частин четвертої, п'ятої статті 19 СК України при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини обов'язковою є участь органу опіки та піклування. Разом з тим орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв'язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
 
При цьому в матеріалах справи наявний витяг з рішення Комсомольської районної м. Херсоні ради від 11 вересня 2015 року № 100 «Про дозвіл на спілкування з дітьми», яким позивачу надано дозвіл на побачення з сином, через невиконання якого відповідачем, на думку позивача, він звернувся до суду. 
 
Разом з тим висновок органу опіки та піклування щодо розв'язання спору відсутній, такий висновок потрібен після пред'явлення позову.
 
Посилання судів на рішення Комсомольської районної м. Херсоні ради від 11 вересня 2015 року № 100 «Про дозвіл на спілкування з дітьми», не замінює необхідності висновку органу опіки та піклування для вирішення спору, оскільки у ньому відсутні висновки щодо способу участі у вихованні дитини, який просив позивач та які обрали суди при ухваленні судових рішень.    
Відповідно до положень статті 214 СК України, частини першої статті 11 Закону України «Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування» органами опіки та піклування є державні органи адміністрації районів, районів в містах Києві та Севастополі, виконавчі органи міських чи районних у містах, сільських, селищних рад.
Згідно з роз'ясненнями, наданими у постанові Пленуму Верховного Суду України  від 19 грудня 2008 року № 20 «Про внесення змін до постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 березня 2007 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про усиновлення і про позбавлення і поновлення батьківських прав» висновок органу опіки та піклування має бути оформлений на бланку державних адміністрацій районів, районів міст Києва та Севастополя, виконавчих органів міських чи районних у містах, сільських селищних рад, підписаний головою (заступником голови) та скріплений печаткою. Також до висновку органу опіки та піклування повинні бути додані документи, зазначені в              частині третій статті 253 ЦПК України 2004 року.
Крім того, участь представника органу опіки та піклування в судовому засіданні є обов'язковою (частина четверта статті 19 СК України), однак представник органу опіки та піклування участі у розгляді справи не приймав.   
Таким чином, у порушення статей 212-214, 303, 316 ЦПК України 2004 року суди на зазначені вище положення закону та обставини справи уваги не звернув і дійшов передчасного висновку про визначення способу участі позивача у вихованні дитини.
 
Відповідно до пункту 1 частини третьої та четвертої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази. 
Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
За таких обставин оскаржувані судові рішення не відповідають вимогам статті 263 ЦПК України та ухвалені з порушенням норм процесуального права, що в силу пункту 1 частини третьої та четвертої статті 411 ЦПК України є підставою для їх скасування з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Керуючись статтями 400, 409, 411, 416, 418, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палатиКасаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.
 
Рішення Комсомольського районного суду м. Херсона від 31 березня               2016 року та рішення Апеляційного суду Херсонської області від 18 травня 2016 року скасувати, справу передатина новий розгляд до суду першої інстанції. 
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                    Д. Д. Луспеник 
Судді:                                                                                               О. В. Білоконь
Б. І. Гулько 
Є. В. Синельников
Ю. В. Черняк