ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2018 року 
м. Київ

Справа №  917/1269/17 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Жукова С.В. - головуючого, Білоуса В.В., Ткаченко Н.Г.,

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Дилерська компанія «Полтава-Автосвіт»

на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 21.11.2017 (колегія суддів: Барбашова С.В. - головуючий, Істоміна О.А., Пелипенко Н.М.)

у справі 

за позовом Приватного підприємства "Явір-2000"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дилерська компанія "Полтава-Автосвіт"
про стягнення 42 812,91 грн
та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дилерська компанія "Полтава - Автосвіт"
до Приватного підприємства "Явір-2000"
про стягнення 115 054,00 грн, - 
ВСТАНОВИВ:

1. Приватне підприємство «Явір-2000» звернулось до господарського суду Полтавської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю  «Дилерська компанія «Полтава-Автосвіт» (ТОВ «ДК «Полтава-Автосвіт») про стягнення  42812,91 грн, в тому числі 35677,42 грн заборгованості за надані послуги охорони та 7135,49 грн штрафу. ТОВ «ДК «Полтава-Автосвіт» подано зустрічний позов до ПП «Явір-2000» про стягнення матеріальних збитків в розмірі 115 054 грн. 
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
2. Рішенням господарського суду Полтавської області від 17.10.2017 у даній справі № 917/1269/17, яке залишено без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 21.11.2017 первісний позов задоволено повністю; вирішено стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дилерська компанія "Полтава-Автосвіт" на користь Приватного підприємства "Явір-2000"  35 677 грн. 42 коп. заборгованості, 7135 грн. 49 коп. штрафу, 1600 грн. 00 коп. судового збору; в зустрічному позові відмовлено повністю.
3. Судові рішення обґрунтовані тим, що:
3.1. Первісний позов в частині стягнення 35677,42 грн. заборгованості за послуги з фізичної охорони обґрунтований та підтверджений належними доказами, а оплата послуг охорони за травень 2017 в сумі 14000 грн. мала бути здійснена до 05.05.2017, за червень 2017 - до 05.06.2017, за липень 2017 - до 05.07.2017, та позивачем правомірно нараховано штраф у розмірі 20% від простроченої суми заборгованості, що склав 7135,49 грн.
3.2. Позивачем за зустрічним позовом не надано судам жодних доказів, які б в установленому законом та Договором порядку мали підтвердити нанесення ТОВ «ДК «Полтава-Автосвіт» збитків саме ПП «Явір-2000» і з вини останнього при виконанні умов договору про надання послуг з фізичної охорони. 
Короткий зміст вимог касаційної скарги з узагальненими доводами особи, яка подала касаційну скаргу
4. До Верховного Суду надійшла касаційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Дилерська компанія «Полтава-Автосвіт», у якій Товариство просить скасувати постанову Харківського апеляційного господарського суду від 21.11.2017 та передати справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
5. Підставою для скасування судових рішень скаржник вважає невірне застосування та порушення судами обох інстанцій норм матеріального та процесуального права, зокрема скаржником вказується, що апеляційний господарський суд не застосував до спірних правовідносин положення ст. 1, ч.2 ст. 8 Закону України «Про охоронну діяльність», ч. 2 ст. 614 ЦК України, ч. 4 ст. 179, 216 ГК України, 525, 526 ЦК України. Також скаржник посилається на те, що суд не застосував ч.4 ст. 35 ГПК України в реакції чинній до 15.12.2017 та неправильно застосував ст. ст. 33, 41, 43 ГПК України в реакції чинній до 15.12.2017, а також безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи.
5.1. Скаржник посилається на доведеність ним відповідно до вимог ст. ст. 33, 34 ГПК України, в реакції чинній до 15.12.2017 вини відповідача по зустрічному позову в нанесенні йому збитків.
Узагальнений виклад позиції інших учасників у справі
6. До Верховного Суду від ПП "Явір-2000" надійшов відзив на касаційну скаргу у якому учасник справи просить суд залишити постанову суду апеляційної інстанції без змін, а касаційну скаргу без задоволення.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ 
7. Ухвалою Касаційного господарського суду у складі  Верховного Суду від 22.03.2018 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Міністерства оборони України на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 21.11.2017 у справі № 917/1269/17 та прийнято до розгляду  у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.
8. Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, виходячи з такого.
9. Відповідно ст. 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
10. Як встановили суди під час розгляду даної справи, ТОВ «ДК «Полтава - Автосвіт» прийняло у строкове платне користування приміщення, що знаходяться за адресою м. Полтава, вул. Європейська, 148 та м. Полтава, вул. Європейська, 148б на підставі договору оренди № 01012017/1 від 01.01.2017 та Акту приймання - передачі від 01.01.2017.
11. 01.01.2013 між позивачем - ПП «Явір-2000» (Охорона за договором) та ТОВ «Дилерська компанія «Полтава-Автосвіт» (Замовник за договором) укладено Договір про надання послуг з фізичної охорони № ЯП/292-ф (далі - Договір), відповідно до пункту 2.1. якого Замовник замовляє, Охорона надає послуги з охорони (послуги), а саме приймає під фізичну охорону відокремлені приміщення (будівлі) та майно, яке належить Замовнику на праві власності або знаходиться в його користуванні на законних підставах та знаходиться на об'єкті Замовника, згідно додатку № 2 до Договору (далі - об'єкт) (том 1 аркуші справи 9-14, 16). Охорона обєктів і майна, що на них знаходиться, здійснюється погодинно у календарні дні тижня згідно з Додатком № 1 до даного Договору (том 1 аркуш справи 15). Згідно «Переліку охороняємих обєктів, що передаються під охорону ПП «Явір-2000» (Додаток № 2 до Договору), охороні підлягають автосалон Форд за адресою: м. Полтава, вул. Фрунзе (нова назва вул. Європейська), буд. 148 та автосалон Вольво (адреса: м. Полтава, вул. Фрунзе, 148 б). 
12. Передача під охорону об'єкта (майна) та зняття об'єкта (майна) з-під охорони здійснюється за Актом приймання-передачі об'єкту (Додаток № 4 до Договору), який підписується уповноваженими представниками сторін (пункт 2.9. Договору).
13. Актом від 01.01.2013 (Додаток № 4 до договору) сторони засвідчили, що   Автосалони Форд та Вольво, розташовані за адресами: м. Полтава, вул. Фрунзе, 148, 148б, прийняті Приватним підприємством «Явір-2000» під охорону з 08 год. 01.01.2013. 
14. Згідно Додатку № 1 до Договору, який діє з 01.02.2017, охорона об'єктів   здійснюється цілодобово в робочі, передвихідні, вихідні, передсвяткові та святкові дні,   365 днів на рік, кількість постів - 1.
15. Згідно пункту3.2. Договору, оплата за цим Договором здійснюється Замовником щомісяця до 5 числа місяця, в якому здійснюється надання послуг, шляхом перерахування Замовником грошових коштів на рахунок Охорони, згідно виставлених охороною рахунків.
16. Згідно пункту 3.3. Договору підтвердженням надання послуг являється Акт здачі - приймання робіт (надання послуг), що надається Охороною для підписання Замовнику в двох примірниках в кінці кожного місяця. В додатку № 1 до Договору (в редакції 01.02.2017) сторони узгодили ціну послуг охорони в сумі 14000 грн. на місяць.
17. Згідно пункту 5.2.1. Договору Замовник має право вимагати від Охорони належного виконання обов'язків по здійсненню охорони на Об'єкті. Замовник зобов'язаний повідомляти керівництву Охорони про всі недоліки та порушення під час виконання службових обов'язків працівниками Охорони для відповідного реагування (пункт 4.2.9. Договору).
18. Листом № 1026 від 12.07.2017 позивач за первісним позовом повідомив відповідач про розірвання Договору № ЯП/292-ф з 18.07.2017 на підставі пункту 10.6. Договору. Цей лист отримано уповноваженим представником відповідача за зустрічним позовом 13.07.2017 (том 1 аркуш справи 33).
19. За період з травня по липень 2017 року Замовнику послуг охорони за Договором Приватне підприємство «Явір-2000» надало наступні рахунки на оплату (том 1 аркуші справи 21-23): за травень 2017 року № 9960 від 01.05.2017 на суму 14000,00 грн.; за червень 2017 року № 11692 від 01.06.2017 на суму 14000,00 грн.; за липень 2017 року № 13791 від 01.07.2017 на суму 7677,42 грн., оскільки згідно Акту від 18.08.2017 об'єкт знято з-під охорони з 08 год. 00 хв. 18.07.2017.
20. Крім того, для підписання ТОВ «ДК «Полтава-Автосвіт» були надані наступні акти надання послуг: за травень 2017 року № 13036 від 31.05.2017 на суму 14000,00 грн.; за червень 2017 року № 15219 від 30.06.2017 на суму 14000,00 грн.; за липень 2017 року № 18083 від 17.07.2017 на суму 7677,42 грн. (том 1 аркуші справи 24-26).
21. Повторно всі вищезазначені рахунки та акти надання послуг були направлені відповідачу цінним листом з описом вкладення № 3600904213185 від 25.07.2017, що підтверджується   наявним в матеріалах справи фіскальним чеком від 25.07.2017 та   описом вкладення у цінний лист (том 1 аркуші справи 35-36), однак вказані акти надання послуг відповідач за первісним позовом не підписав з посиланням на неналежне виконання ПП «Явір-2000» своїх обов'язків за Договором.
22. У претензіях № 60 від 03.06.2017 та № 90 від 03.07.2017 Замовник повідомив Охорону про відмову від підписання актів надання послуг за травень 2017 та за червень 2017 року відповідно. Крім того, у претензії № 98 від 11.07.2017 Замовник повідомив Охорону про відмову підписати акти за травень, червень і липень 2017 року та про відмову від оплати рахунків за вказаний період надання послуг.
23. Відмова ТОВ «ДК «Полтава-Автосвіт» оплатити рахунки та підписати акти надання послуг була обґрунтована встановленням Замовником факту викрадення його майна з будівлі, яка охоронялася ПП «Явір-2000».
24. Однак позивач за первісним позовом вважав претензії ТОВ «ДК «Полтава-Автосвіт» необґрунтованими та не доведеними, що в свою чергу змусило його звернутись до суду з даним первісним позовом про стягнення заборгованості за надані послуги  та штрафу у розмірі 20% від вартості послуг, оплата за яким прострочена, відповідно до пункту 6.3. Договору на загальну суму 42 812,91 грн.
25. Разом з цим, ТОВ «ДК «Полтава-Автосвіт» звернулося із зустрічним позовом про стягнення з ПП «Явір-2000» матеріальних збитків в розмірі 115 054  грн., посилаючись на те, що ці збитки були завдані Товариству внаслідок неналежного виконання працівниками ПП «Явір-2000» обов'язків з фізичної охорони, зокрема пунктів 4.1.1., 4.1.3. Договору, якими передбачено організацію та забезпечення з боку ПП «Явір-2000» охорони об'єктів та недоторканості майна Замовника, а також негайне повідомлення органів внутрішніх справ та Замовника про вчинення протиправних дій щодо об'єкта або майна, що охороняється, та інших незаконних дій, що мають ознаки злочину. 
26. Позивач за зустрічним позовом послався на те, що   Актом від 31.05.2017, складеним комісією уповноважених осіб ТОВ «ДК «Полтава-Автосвіт», засвідчено факт викрадення його майна (5 зовнішніх блоків систем кондиціювання) з будівлі, яка охоронялася ПП «Явір-2000», тому відповідно до пункту 6.6. Договору Охорона, тобто   ПП «Явір-2000», повинна нести матеріальну відповідальність за заподіяні в результаті неналежного виконання своїх обов'язків збитки. 
27. В обґрунтування своїх вимог, ТОВ «ДК «Полтава-Автосвіт» посилалась на те, що збитки заподіяні саме під час знаходження об'єкта під охороною відповідача за зустрічним позовом. Крім того, у постанові від 19.07.2017   по кримінальному провадженню № 12017170040001987 органом досудового розслідування зазначено, що невстановлені особи здійснили викрадення майна ТОВ «ДК « Полтава-Автосвіт» і саме шляхом вільного доступу. Позивач за зустрічним позовом вважає, що Охороною не виконувалися передбачені договором обов'язки. Розмір заявлених до стягнення збитків обґрунтовано висновками звіту від 03.07.2017 ПП «НКЦ Експоцентр» про оцінку вартості зовнішніх блоків кондиціонерів в кількості 5 одиниць, які належать ТОВ «ДК «Полтава-Автосвіт».
28. Суди попередніх інстанцій встановили, що позивач за первісним позовом виконав належним чином свої договірні зобов'язання за Договором та надав у спірний період   послуги з фізичної охорони обумовленого Договором об'єкта, зокрема, автосалону   Форд за адресою: м. Полтава, вул. Фрунзе (нова назва вул. Європейська), буд. 148. Відповідач за первісним позовом  відмовився сплатити у повному обсязі   вартість отриманих послуг охорони ухилився, внаслідок чого у нього виникла заборгованість в сумі 35677,42 грн. 
29. Колегія суддів погоджується з тим, що несвоєчасно заявлена відмова від підписання актів надання послуг саме з причин викрадення майна не звільняє відповідача за первісним позовом від виконання договірних домовленостей щодо оплати вартості фактично наданих послуг охорони об'єкта відповідно до умов Договору та вимог ст. ст. 525, 526 ЦК України. 
30. Відповідно до ст. 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
31. Права та обов'язки сторін у даній справі виникли на підставі Договору про надання послуг з фізичної охорони № ЯП/292-ф від 01.01.2013, який за правовою природою договором про надання послуг охорони.
32. Статтею 978 ЦК України передбачено, що за договором охорони охоронець, який є суб'єктом підприємницької діяльності, зобов'язується забезпечити недоторканність особи чи майна, які охороняються. Володілець такого майна або особа, яку охороняють, зобов'язані виконувати передбачені договором правила особистої та майнової безпеки і щомісячно сплачувати охоронцю встановлену плату.
33. Відповідно до ст. 903 ЦК України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором. У разі неможливості виконати договір про надання послуг, що виникла не з вини виконавця, замовник зобов'язаний виплатити виконавцеві розумну плату. Якщо неможливість виконати договір виникла з вини замовника, він зобов'язаний виплатити виконавцеві плату в повному обсязі, якщо інше не встановлено договором або законом.
34. Апеляційним господарським судом було з'ясовано, що зі змісту договірних умов вбачається, що фізична охорона приміщення (будівлі) та майна, яке належить Замовнику на праві власності або знаходиться в його користуванні, фактично забезпечувалася Охороною шляхом здійснення таких заходів, як: використання централізованого спостереження (одного поста охорони у внутрішньому огородженому дворі); постійне   знаходження охоронця у внутрішньому дворі та здійснення останнім цілодобового   патрулювання   у внутрішньому дворі; контрольно-пропускний режим заїзду/виїзду транспортних засобів на територію об'єкта із внесенням записів до відповідного журналу та зазначенням дати і часу заїзду, марки   автомобіля, номеру наряду та підпису охоронця; прийняття під охорону нових автомобілів для продажу із зазначенням в окремому журналі кількості, марки та підпису менеджера автосалону; перевірка цілісності та непорушності вхідних дверей до автосалону, а також вхідних дверей інших будівель; не допущення проникнення сторонніх осіб на об'єкти, що охороняються, а у випадку їх проникнення, прийняти міри щодо їх затримання; реагування в межах наданих законом повноважень на протиправні дії, пов'язані з посяганням на об'єкт охорони; негайне повідомлення органів внутрішніх справ та Замовника про вчинення протиправних дій щодо об'єкта або майна, що охороняється, та інших незаконних дій, що мають ознаки злочину. Організація та забезпечення охорони об'єктів та недоторканність майна Замовника, прийнятих під охорону, від розкрадання.
35. Позивачем за первісним позовом відповідно до ст. 33 ГПК України в редакції чинній до 15.12.2107 не було надано доказів передачі Замовником Охороні   майна, що знаходиться всередині або на даху будівлі. 
36. Позивачем в підтвердження надання послуг охорони було надано копію журналу заїзду/виїзду автотранспорту, зокрема, в Автосалон «Форд» ТОВ «ДК Полтава-Автосвіт» за 2017 рік та журналу прийняття під охорону автотранспорту за 2017 рік з підписами працівників ТОВ «ДК «Полтава-Автосвіт». Пунктом 2.2. Договору сторони обумовили, що система та режим охорони майна на об'єктах визначається Охороною і узгоджується з Замовником. Вказівки Охорони є обов'язковими для Замовника. 
37.  Разом з цим, судом досліджено схему руху охоронців на об'єкті Замовника (внутрішньому огородженому дворі) (том 2 аркуш справи 41), яка відповідачем за первісним позовом не була спростована.
38. У касаційній скарзі скаржник посилається на те, що судом не було застосовано до спірних правовідносин положення ст.1 Закону України «Про охоронну діяльність». Однак, колегія суддів погоджується з висновком апеляційного господарського суду щодо вказаного твердження скаржника  оскільки згідно ст. 3 Закону України «Про охоронну діяльність» дія цього Закону поширюється на правовідносини правоохоронних органів та військових формувань у процесі надання ними послуг з охорони власності та громадян у частині, що не регулюється законодавчими актами, які регламентують їх діяльність. Проте ПП «Явір-2000» не є правоохоронним органом або військовим формуванням, а правовідносини сторін врегульовані договором охорони, за яким охоронець є суб'єктом підприємницької діяльності.
39. Пунктом 3.6. договору сторони погодили, що в разі наявності обґрунтованих зауважень до Охорони, Замовник зобов'язаний в термін 5 (п'яти) кaлeндapних днів з дня виявлення зауважень, направити Охороні свої письмові претензії. Якщо замовник не заявить свої письмові претензії, він втрачає право у подальшому, при підписанні Акту здачі - приймання робіт (надання послуг) за відповідний місяць посилатися на ці зауваження, як на підставу відмови від підписання Акту або на порушення умов договору.
40. Відповідач за первісним позовом послуги охорони за вказаний період не оплатив, акти надання послуг не підписав, посилаючись у своїх претензіях на факт крадіжки належного йому майна саме під час виконання Охороною своїх службових обовязків.
41. У постанові слідчого від 19.07.2017 про залучення представника потерпілого, вказано, що досудовим розслідуванням встановлено, що крадіжка майна на об'єкті охорони відбулася в період часу з 25.04.2017 по 11 год. 00 хв. 02.05.2017, отже про факт крадіжки відповідачу за первісним позовом було відомо раніше (поліція прибула на місце події 02.05.2017), ніж складено акт огляду будівлі автоцентру від 31.05.2017, на який відповідач за первісним позовом посилався у своїх претензіях. 
42. Визначений пунктом 3.6. Договору п'ятиденний термін для звернення із зауваженнями до Охорони ТОВ «ДК «Полтава-Автосвіт» не було дотримано. Відповідне повідомлення було надіслане позивачу за первісним позовом по закінченню місячного терміну.
43.Згідно пункту 4.2.1. Договору Замовник зобовязався створювати належні умови для забезпечення збереження майна та сприяти Охороні при виконанні нею своїх функцій. Проводити удосконалення організаційно-технічних заходів по збереженню майна на обєктах, що знаходяться під охороною. 
44.У пункті 2.4. Договору сторони дійшли згоди, що технічний стан обєкта, який   приймається під охорону, наявність засобів охорони і безпеки, додаткова потреба в цих засобах, а також строки їх впровадження, зазначаються в «Акті обстеження технічного стану» (Додаток № 3 до Договору), який складається Охороною та погоджується з Замовником під час укладення Договору. До усунення вказаних в «Акті   обстеження технічного стану» об'єкта недоліків, Договір укладається виключно на умовах здійснення охорони без майнової відповідальності.
45. Судом був досліджений Акт обстеження технічного стану від 01.01.2013 з якого  вбачається, що комісією у складі представників Охорони та Замовника було проведено обстеження Автосалонів Форд та Вольво, розміщених за адресами: м. Полтава, вул. Фрунзе 148, 148б. Відповідно до пункту 1.3. Акту службове приміщення відповідає вимогам Охорони. Також вказаним актом зафіксовано, що на об'єкті відсутні засоби охоронної сигналізації, а також визначено вимоги щодо необхідності   обладнання об'єкта технічними засобами охорони - обладнати приміщення засобами охоронної сигналізації (пункт 2.2. Акту).
46. Відповідач за первісним позовом не надав доказів виконання вимог охорони, а саме не представив документів обладнання об'єкта технічними засобами охорони - засобами охоронної сигналізації, а тому відповідно до пункту 2.4. Договору, до усунення вказаних в Акті обстеження технічного стану від 01.01.2013 об'єкта недоліків, Договір укладено виключно на умовах здійснення охорони без майнової відповідальності.
47. Актом огляду будівлі автоцентру від 31.05.2017, що складений в односторонньому порядку, комісією в складі працівників ТОВ «ДК «Полтава-Автосвіт», було встановлено факт викрадення 5 (п'яти) зовнішніх блоків систем кондиціювання в будівлі автоцентру ТОВ «ДК «Полтава-Автосвіт» за адресою: м. Полтава, вул. Європейська, 148, а саме: блок системи кондиціювання офісних приміщень першого і другого поверхів будівлі ТОВ «ДК «Полтава-Автосвіт» (зовнішній блок спліт системи кондиціювання першого і другого поверхів) марки LG, модель FM 56AH, серійний номер A8UW566FAO;- зовнішні 2 (два) блоки системи кондиціювання автосалону будівлі, марки LG, модель P08LH, серійний номер LP-Z808FAO;- зовнішній блок системи кондиціювання кабінету бухгалтерії будівлі, марки LG, модель S24LHP, серійний номер LSUH2465JM1;- зовнішній блок системи кондиціювання кафетерію будівлі, марки Mitsubishi, модель SRK56HE-S1, серійний номер 141102415 RE. Актом огляду встановлено те, що мідні фреонопроводи, підведені до всіх п'яти зовнішніх блоків, виламані, по всій поверхні покрівлі будівлі розлито фреон, на місці події залишилися тільки пластикові деталі вентиляторів охолодження радіаторів кондиціонера та металеві частки корпусу всіх п'яти зовнішніх блоків.
48. Комісія ТОВ «ДК «Полтава-Автосвіт» зробила висновок, що викрадення вищевказаного майна з будівлі мало місце внаслідок неналежного виконання своїх обов'язків ПП «Явір-2000» на підставі договору про надання послуг з фізичної охорони.
49. Судами відзначено, що представники охорони до складу комісії не залучалися, хоча у пункті 4.2.9. Договору сторони дійшли згоди, що Замовник зобов'язується повідомляти керівництву Охорони про всі недоліки   та порушення під час виконання службових обов'язків працівниками охорони для відповідного реагування.    
50. Відповідно до умов договору, а саме пункту 6.4., факт неналежного виконання Охороною своїх зобов'язань та розмір збитків, що підлягають відшкодуванню Охороною, встановлюється відповідно до порядку, визначеному чинним законодавством України та умовами даного договору.
51.Згідно пункту 6.5. Договору, відшкодування завданих з вини Охорони збитків здійснюється за поданням Замовника Охороні постанови органу дізнання, слідства, який встановив факт крадіжки, грабежу, розбою, а також знищення або пошкодження майна сторонніми особами, які проникли на об'єкт, що охороняється, з вини працівників, які здійснюють охорону об'єкта.
52. Відповідно до постанови від 19.07.2017 про залучення представника потерпілого, винесеної слідчим Полтавського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області капітаном поліції Фоменком О.В. по кримінальному провадженню № 12017170040001987, Полтавським ВП ГУ НП в Полтавській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12017170040001987 від 03.05.2017, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою ст. 185 КК України, за фактом таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого групою осіб. Досудовим розслідуванням установлено, що в період часу з 25.04.2017 по 11 год. 00 хв. 02.05.2017 невстановлені особи, шляхом вільного доступу, таємно викрали з даху буд. № 148 по вул. Європейській у м. Полтаві, де знаходиться ТОВ «Дилерська компанія «Полтава Автосвіт», блоки кондиціонерів марки «LG» в кількості 5 штук, чим спричинили ТОВ «Дилерська компанія «Полтава-Автосвіт» матеріальні збитки, розмір яких   встановлюється (том 1 аркуш справи 63).
53. Відповідно до звіту від 03.07.2017 Приватного підприємства «Науково-консультаційний центр ЕКСПОЦЕНТР» про оцінку вартості викрадених зовнішніх блоків кондиціонерів в кількості 5 одиниць, які належать ТОВ «Дилерська компанія   «Полтава-Автосвіт» (том 1 аркуші справи 89-108), вартість майна складає 115054 грн.
54. Листом № 1987 від 11.10.2017 слідчий капітан поліції повідомив Господарський суд Полтавської області, що СВ Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12017170040001987 від 03.05.2017 за частиною другою ст. 185 КК України. Проведеним досудовим розслідуванням встановлено, що під час проведення огляду приміщення ТОВ «Дилерська компанія «Полтава-Автосвіт» за адресою: м. Полтава, вул. Європейська, 148, виявлено відсутність будь-яких пошкоджень дверей, або їх замків, які ведуть на дах вказаного приміщення (звідки було викрадення), що підтверджує факт неможливості проникнення на дах сторонніх осіб через двері, оскільки висота вказаного приміщення дорівнює висоті чотирьох поверхового будинку (том 1 аркуш справи 169). Одночасно проведеним досудовим розслідуванням було встановлено, що працівники охорони ПП «Явір-2000» не мали жодного доступу до будь-яких приміщень вказаної будівлі, а зокрема до виходу на дах, оскільки відповідно до умов договору про надання послуг з фізичної охорони № ЯП/292-ф від 01.01.2013, охоронець знаходився у внутрішньому огородженому дворі, де здійснював цілодобове патрулювання та охорону. Окрім цього, вказаним оглядом встановлено, що працівники охорони не могли мати фізичної змоги робити обхід вказаної будівлі по колу, оскільки тилова частина будівлі знаходиться поза межею доступу для проходу працівників охорони. Обов'язок охоронця щодо забезпечення обходу поза вказаною будівлею, не зазначений в умовах договору. Відсутність доступу для працівників охорони для обстеження тильної сторони будівлі за версією слідства надало можливість стороннім особам здійснити викрадення майна з даху будівлі, у зв'язку з чим орган досудового розслідування висунув як основну версію таємного викрадення майна шляхом вільного доступу, саме через відсутність фізичної можливості у охоронців здійснювати повний обхід території навколо будівлі.    
55. При розгляді справи, судами було враховано лист № 1987/2 від 17.10.2017 (том 2 аркуші   справи 42-43), в якому слідчий капітан поліції повідомив господарський суд Полтавської області, що у кримінальному провадженні № 12017170040001987 від 03.05.2017 було допитано в якості свідка інспектора з охорони ПП «Явір-2000» Сердюка Олександра Івановича, який пояснив, що відповідно до договору про надання послуг № ЯП/292-ф від 01.01.2013, укладеного між ПП «Явір-2000» та ТОВ «ДК Полтава-Автосвіт», ПП «Явір-2000» надавало послуги з фізичної охорони на об'єкті автосалону «Форд», за адресою: м. Полтава, вул. Європейська (Фрунзе), 148. Він був закріпленим як інспектор з охорони, саме за цим об'єктом. За домовленістю із замовником по умовам договору, працівники охорони ПП «Явір-2000» здійснювали контроль за заїздом (виїздом) транспортних засобів на територію об'єкта, здійснюючи при цьому відповідні записи до «Журналу заїзду (виїзду) автотранспорту», де зазначалася дата та час заїзду, марка автомобіля, номер наряду (на підставі якого авто заїздило та виїздило) та підпис охоронника. Окрім цього, охоронник приймав на ніч під охорону нові автомобілі для продажу, де в окремому журналі зазначалася кількість, марка та підпис менеджера автосалону. Охоронники ПП «Явір-2000» не мали жодного доступу до будь-яких приміщень будівлі автосалону, а зокрема до виходу на дах, оскільки відповідно до умов вказаного договору, охоронник мав знаходитися у внутрішньому огородженому дворі, де здійснював цілодобове патрулювання та охорону. У нічний час охоронник був зобов'язаний перевіряти лише цілісність та непорушність вхідних дверей до автосалону, а також вхідних дверей інших будівель. Майно будівлі, розташоване у приміщенні та на даху будівлі представниками замовника охороннику під охорону у денний та нічний час не передавалося. За весь час обслуговування зазначеного об'єкта, ні йому, ні іншим посадовим особам ПП «Явір-2000» працівники ТОВ «ДК «Полтава-Автосвіт» жодного разу не повідомляли про те, що на даху будівлі знаходяться системи кондиціювання будівлі. Окрім цього, працівники охорони не могли мати фізичної змоги робити обхід вказаної будівлі по колу, оскільки тилова частина будівлі знаходиться поза межею доступу для проходу будь-яких осіб, оскільки до забору та будівлі автосалону примикають інші будівлі та споруди. Обов'язок охоронця щодо забезпечення обходу поза вказаною будівлею, не зазначений в умовах договору.
56. 12.10.2017 слідчим Полтавського ВП ГУ НП в Полтавській області капітаном поліції Фоменком О.В.  винесено постанову про уточнення обставин вчинення кримінального правопорушення, згідно пункту 1 якої слідчий уточнив обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою  ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 12017170040001987, а саме, вважати вчинення вказаного кримінального правопорушення, шляхом вільного доступу саме через відсутність доступу працівників охорони ПП «Явір-2000» для обстеження тильної сторони будівлі (не з вини працівників охорони) (том 2 аркуші справи 44-45).
57. За таких обставин суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що слідство по кримінальній справі триває, особи, що вчинили правопорушення не встановлені, вина працівників охорони не доведена, тому твердження скаржника про неналежне виконання Охороною своїх зобов'язань за договором не знайшло свого підтвердження, разом з цим відповідно до ст. 35 ГПК України, в редакцій чинній до 15.12.2017, лише вирок суду в кримінальному провадженні, який набрав законної сили, є обов'язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.
58. Крім того, з моменту встановлення факту крадіжки та порушення кримінального провадження (02-03.05.2017) ТОВ «ДК «Полтава-Автосвіт», як Замовник за Договором, не відмовилось від послуг охорони, як то передбачено пунктом 10.4. Договору, а продовжувало більше двох місяців ними користуватися. 
59. Статтею 906 ЦК України передбачено, що  збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг за плату, підлягають відшкодуванню виконавцем, у разі наявності його вини, у повному обсязі, якщо інше не встановлено договором. Виконавець, який порушив договір про надання послуг за плату при здійсненні ним підприємницької діяльності, відповідає за це порушення, якщо не доведе, що належне виконання виявилося неможливим внаслідок непереборної сили, якщо інше не встановлено договором або законом. 
60. Згідно ст.224 ГК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
61. Згідно зі ст. 1166 ЦК України. майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної   особи,    а   також   шкода,    завдана   майну    фізичної   або    юридичної   особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала; особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини. Шкода може відшкодовуватися у вигляді відшкодування збитків, відшкодування в натурі.
62. Особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода) (ст. 22 ЦК України).
63.  Колегія суддів погоджується з висновком апеляційного господарського суду про те, що позивач, вимагаючи відшкодування збитків, має довести факт порушення зобов'язання, розмір збитків, причинний зв'язок та вину порушника. 
64. З матеріалів справи вбачається, що відповідно до ст. ст. 33, 34 ГПК України, в редакції чинній до 15.12.2017, позивачем за зустрічним позовом не було надано доказів, які б в установленому законом та Договором порядку мали підтвердити нанесення саме ТОВ «ДК «Полтава-Автосвіт» збитків саме ПП «Явір-2000» і з вини останнього при виконанні умов договору про надання послуг з фізичної охорони. 
65. Доводи скаржника про безпідставне незадоволення апеляційним судом клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи, відхиляється колегією суддів, оскільки відповідно до ст. 41 ГПК України, в редакції чинній до 15.12.2017 визначено, що для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору та потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.
66. В даному випадку, суд апеляційної інстанції не знайшов потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування у даній справі, оскільки всі обставини справи в їх сукупності свідчили про відсутність необхідності спеціальних знань для вирішення питань, які відповідач ставив у своєму клопотанні.
67. Колегія суддів погоджується з висновком апеляційного господарського суду про те, що позивачем за зустрічним позовом не було доведено нанесення збитків з вини Приватного підприємства «Явір-2000»,  у зв'язку з чим у їх стягненні правомірно було відмовлено.
68. Висновки суду про задоволення первісного позову та про відмову у задоволенні позову є обґрунтованими, з огляду на правильне застосування ст. 43 ГПК України в редакції до чинній до 15.12.2017 і встановлення факту, що відповідачем за первісним позовом безпідставно було порушення умови договору охорони про оплату наданих послуг. В свою чергу позивачем за зустрічним позовом не було доведено всього складу цивільного правопорушення, як основи покладання відповідальності на Приватне  підприємство «Явір-2000» за нанесені позивачу збитки.
69. Відповідно до п.1 ч.1 ст. 308 ГПК У країни у чинній редакції, суд касаційної інстанції, за результатами розгляду касаційної скарги, має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
70. Слід також відзначити, що відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (рішення у справах "Пономарьов проти України", "Рябих проти Російської Федерації", "Нєлюбін проти Російської Федерації") одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду. Цей принцип наголошує, що жодна зі сторін не має права вимагати перегляду остаточного та обов'язкового рішення суду просто тому, що вона має на меті добитися нового слухання справи та нового її вирішення. Принцип правової визначеності вимагає, серед іншого, щоб якщо суди ухвалили остаточне рішення в питанні, то їх рішення не піддавалося би сумніву. Винятки із цього принципу можуть мати місце лише за наявності підстав, обумовлених обставинами важливого та вимушеного характеру.
71. Крім того, повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.
72. Згідно ж із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
73. Отже вказані рішення Європейського суду з прав людини суд касаційної інстанції застосовує у даній справі як джерело права.
74. У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010 року Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.
75. У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України у чинній редакції, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. 
76. Матеріали справи свідчать про те, що суд першої інстанції та апеляційний господарський суд, всебічно, повно і об'єктивно дослідили матеріали справи в їх сукупності, дали вірну юридичну оцінку обставинам справи та правильно, з дотриманням норм процесуального права вирішили спір у справі. 
77. Відповідно ст. 309 ГПК України у чинній редакції суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судове рішення, зокрема апеляційної інстанції - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
78. За таких обставин та з урахуванням меж розгляду справи в суді касаційної інстанції, в порядку ст. 300 Господарського процесуального кодексу України,   оскільки фундаментальних порушень не встановлено, дійшов висновку, що підстав для задоволення касаційної скарги та скасування оскаржуваного судового рішення, касаційний суд не вбачає.
79. З огляду на те, що касаційна скарга задоволенню не підлягає, згідно ст. 129  ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача за зустрічним позовом.  

Керуючись ст. ст. 300, 301, 304, 308, 309, 314, 315, 317  ГПК України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Дилерська компанія «Полтава-Автосвіт» на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 21.11.2017 у справі № 917/1269/17залишити без задоволення.

2. Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 21.11.2017 у справі № 917/1269/17 залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                С.В. Жуков

Судді                                                                                             В.В. Білоус

                                                                                                      Н.Г. Ткаченко