Постанова
Іменем України
 
26 липня 2018 року
м. Київ
справа № 338/1383/15-к
провадження № 51-1383 км18
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого                         ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
засудженого                          ОСОБА_6 , 
захисника                              ОСОБА_7 ,
 
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Богородчанскього районного суду Івано-Франківської області від 04 лютого 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 20 липня 2016 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42014090000000150, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Підгір`я Богородчанського району Івано-Франківської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368 КК України.   
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 04 лютого 2016 року ОСОБА_6 засуджено: за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, в установах та організаціях всіх форм власності строком на 1 рік, звільненого на підставі ст. 49, ст. 74 КК України від покарання у зв`язку з закінченням строків давності; за ч. 3 ст. 368 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців 28 днів із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, в установах та організаціях всіх форм власності строком на 2 роки, з конфіскацією майна, яке є його власністю. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 24 квітня 2012 року по 07 березня 2014 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської  області від 20 липня 2016 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6  залишено без зміни.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , який обіймав посаду сільського голови с. Підгір`я Богородчанського району Івано-Франківської області та займав відповідальне становище, вчинив злочини, передбачені ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368 КК України, за наступних обставин.
На початку січня 2012 року ОСОБА_8 в приміщенні службового кабінету сільського голови ОСОБА_6 написав заяву про виділення йому земельної ділянки площею 10 га для спорудження відпочинкового комплексу та останній погодився посприяти у виділенні її шляхом продажу права оренди на земельних торгах.
 
26 березня 2012 року ОСОБА_8 на вимогу ОСОБА_6 встановив у його службовому кабінеті акваріум із обладнанням та акваріумними рибками вартістю 1589, 50 грн. для позитивного вирішення питання про продаж права оренди земельної ділянки.
31 березня 2012 року, близько 14.00 год., ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_8 , в приміщенні службового неправомірну вигоду в розмірі 10000 грн. 
09 квітня 2012 року ОСОБА_6 дав вказівку землевпоряднику Підгірської сільської ради ОСОБА_9 підробити рішення Підгірської сільської ради від 30 березня 2012 року «Про розробку проекту землеустрою щодо відведення знеособленої земельної ділянки на території Підгірської сільської ради», у яке внести відомості про те, що сесією Підгірської сільської ради 30 березня 2012 року, нібито, прийнято рішення ввійти з пропозицією до Богородчанської РДА щодо включення знеособленої земельної ділянки площею 10 га в урочищі «Гора висока», за межами населеного пункту с.Підгір`я для рекреаційного призначення, за рахунок земель запасу Підгірської сільської ради (угіддя-пасовища) в перелік тих, що підлягають продажу права оренди на конкурентних засадах (земельних торгах) та уповноважити сільського голову звернутись з листом до Богородчанської РДА з вищевказаною пропозицією.
ОСОБА_9 , виконуючи вказівку ОСОБА_6 , виготовила два проекти звернення Підгірської сільської ради до Богородчанської РДА №180/02-40 від 09 квітня 2012 року та три примірники рішення Підгірської сільської ради від 30 березня 2012 року «Про розробку проекту землеустрою щодо відведення знеособленої земельної ділянки на території Підгірської сільської ради», які останній особисто підписав, завіривши гербовою печаткою Підгірської сільської ради, надавши у такий спосіб їм статусу офіційних, та скерував на розгляд до Богородчанської РДА.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 ставить питання про скасування оскаржуваних судових рішень та закриття провадження в зв`язку з відсутністю в його діянні складу злочину. Вказує, що суди першої та апеляційної інстанцій, при обґрунтуванні доведеності його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, послалися на докази, які є суперечливими за своїм змістом. 
Засуджений ОСОБА_6 , під час судового засідання, підтримав подану касаційну скаргу, з наведенням відповідних доводів на її обґрунтування.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_7 підтримав касаційну скаргу засудженого та просив її задовольнити, скасувати судові рішення та направити кримінальне провадження на новий розгляд у суд першої інстанції. 
Прокурор вважав, що касаційна скарга ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а судові рішення зміні в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України шляхом: зменшення ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 368 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, в установах та організаціях всіх форм власності строком на 2 роки, з конфіскацією майна, яке є його власністю.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що ОСОБА_6 , не погоджуючись із його засудженням за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368 КК України, оспорює правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження, вказує на неповноту судового розгляду, наводить власну оцінку доказам, ніж ту, що дав суд першої  інстанції. 
Фактичні обставини кримінального провадження були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій і вони перегляду у касаційному порядку, відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України, не підлягають. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є підставами для скасування чи зміни відповідних судових рішень в апеляційному порядку, згідно зі ст. 409 КПК України. 
Слід зазначити, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368 КК України був предметом перевірки апеляційного суду і мотивовано визнаний таким, що відповідає доказам, зібраним у встановленому законом порядку, дослідженим у судовому засіданні, належно оціненим судом, і є обґрунтованим. 
Апеляційний суд виходив із показань свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 про обставини передачі неправомірної вигоди за продаж на правах оренди земельної ділянки, що перебуває у власності Підгірської селищної ради, які, при цьому, об`єктивно узгоджуються із даними протоколів: огляду місця події від 24 квітня 2012 року; огляду і прослуховування компакт-дисків, на яких зафіксовано встановлення ОСОБА_8 акваріуму та передачі неправомірної вигоди в сумі 10000 грн. та з іншими доказами, достовірність яких у колегії суддів сумніву не викликає. 
Проаналізувавши всі досліджені у справі докази в їх сукупності, в тому числі й ті, на які посилається засуджений у касаційній скарзі, давши належну оцінку доводам сторони захисту про недопустимість деяких із них, місцевий суд обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину і правильно кваліфікував дії останнього за ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368 КК України. 
Твердження засудженого про необхідність скасування судових рішень у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони суперечать фактичним обставинам справи, правильність встановлення яких підтвердив суд апеляційної інстанції. Також цей суд спростував посилання сторони захисту стосовно істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, допущених, на їх думку, у справі органами досудового розслідування при проведенні досудового слідства, збиранні й дослідженні доказів, а також при їх оцінці місцевим та апеляційним судами.
Вирок суду є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 374 КПК України. 
Під час перевірки матеріалів справи також було з`ясовано, що висновки суду апеляційної інстанції є правильними як стосовно встановлених місцевим судом фактичних обставин кримінальних правопорушень, вчинених ОСОБА_6 , так і стосовно відсутності в справі порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнули би за собою безумовне скасування судових рішень. 
Не встановлено таких процесуальних порушень і касаційним судом, оскільки усім доводам, викладеним в апеляціях, апеляційний суд дав вичерпні та вмотивовані відповіді. 
Суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 419 КПК України, детально перевірив викладені в апеляційній скарзі захисника доводи стосовно недопустимості, на його думку, доказів, які є, за своїм змістом, аналогічними доводам касаційної скарги ОСОБА_6 та обґрунтовано визнав їх безпідставними, із зазначенням відповідних мотивів прийнятого рішення. 
З такими висновками апеляційного суду погоджується і колегія суддів та вважає,  що постановлена за результатами розгляду апеляцій сторони захисту ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України і погоджується з наведеними у ній висновками про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції.
Водночас, що стосується призначеного ОСОБА_6 основного покарання за ч. 3 ст. 368 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців 28 днів, то колегія суддів вважає, що у даному кримінальному провадженні неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Так, відповідно до ст. 73 КК України строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. 
Проте, судами першої та апеляційної інстанцій зазначена норма кримінального закону застосована неправильно, а тому постановлені відносно ОСОБА_6 судові рішення в частині призначеного покарання підлягають зміні в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України.
При цьому, з огляду на те, що підстав, передбачених ст. 438 КПК України для скасування оскаржуваного судового рішення, як про це просить засуджений в касаційній скарзі колегія суддів не вбачає, вона підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, колегія суддів
ухвалила:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Богородчанскього районного суду Івано-Франківської області від 04 лютого 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 20 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити. 
Зменшити ОСОБА_6 призначене за ч. 3 ст. 368 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, в установах та організаціях всіх форм власності строком на 2 роки, з конфіскацією майна, яке є його власністю.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                    ОСОБА_3