Постанова
іменем України 
14 червня 2018 року
м. Київ
справа № 589/3675/13-к
провадження № 51-2755км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                             ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 , а також касаційну скаргу прокурора, котрий брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, з доповненнями до неї, внесеними першим заступником прокурора Сумської області, на вирок Апеляційного суду Сумської області від 19 травня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013200110000773, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 315 КК.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені 
судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 315, ч. 2 ст. 309 КК.
За вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 7 серпня 2015 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 315, ч. 2 ст. 309 КК і виправдано.
Апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 315 КК та ч. 2 ст. 309 КК й ухвалив новий вирок, яким визнав підсудного винним за ч. 1 ст. 315 КК  та ч. 1 ст. 309 КК і призначив покарання у виді обмеження волі: за ч. 1 ст. 315 КК  –  на строк 1 рік і 6 місяців; за ч. 1 ст. 309 КК – на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК  за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим суд остаточно призначив ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік і 6 місяців. Судом вирішено питання про судові витрати.
Згідно з вироком апеляційного суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він на початку 20-х чисел квітня 2013 року, у вечірній час, перебуваючи на кухні квартири АДРЕСА_2 , разом із ОСОБА_7 , маючи умисел схилити останню до вживання наркотичних засобів, вчинив умисні дії, направлені, на вмовляння ОСОБА_7 вжити особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, шляхом викурювання через наперсток, надітий на обрізану пластикову пляшку. ОСОБА_7   у результаті вмовлянь ОСОБА_6 через цей наперсток вжила шляхом викурювання канабіс, отримавши від цього наркотичне сп`яніння.
Крім того, ОСОБА_6 на кухні вищезазначеної квартири незаконно виготовив і  зберігав без мети збуту речовину, яка за висновком експерта від 26 квітня 2013 року за № 395 є особливо небезпечним наркотичним засобом – екстрактом канабісу, загальною масою 0,312 г, який 24 квітня 2013 року був виявлений і вилучений працівниками міліції.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, а також на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати вирок апеляційного суду та закрити кримінальне провадження щодо нього. Вказує на те, що знайшов пристрій для куріння, але на те, чи були на ньому нашарування якоїсь речовини, він не звернув уваги, а коли у нього дома були знайомі, він жартома запропонував покурити тютюн, сказавши, що це наркотик. ОСОБА_7 забажала спробувати і зробила одну затяжку. В подальшому його затримали працівники міліції та провели у нього вдома обшук, при цьому ніхто не роз`яснював його прав, а поняті були запрошені після того, як у квартирі вже перебували правоохоронці. Стверджує, що ні він, ні ОСОБА_7 наркотичних засобів не вживали, а обстеження для встановлення такого факту проведено не було. Вказує на те, що під час допиту свідка ОСОБА_7 у режимі відеоконфіеренції з приміщення Шосткінського міськрайонного суду на запитання «що за папір перед нею на столі» працівник суду повідомив, що це його. Таким чином, допит свідка не можна визнати допустимим та належним. Не встановлено, чому  ОСОБА_7 вирішила, що він пригощав її наркотичними засобами, оскільки вона ніколи їх не вживала. Апеляційний суд зазначив, що свідок ОСОБА_8 стверджувала, що до неї підійшла ОСОБА_7 і поскаржилася на раптове погіршення здоров`я, однак свідок у судових засіданнях пояснювала, що ніхто у квартирі засудженого жодних наркотичних засобів не вживав і жодних скарг від ОСОБА_7 не було. Пояснення свідка ОСОБА_9 , який є працівником міліції, про те, що засуджений розповів йому, що пристрій для куріння виготовив сам, є неправдивими, оскільки цей пристрій ОСОБА_6 знайшов біля будинку і переніс у квартиру. Засуджений указує на те, що висновок експертизи щодо визначення маси наркотичного засобу є сумнівним, оскільки в ньому немає арифметичного розрахування. 
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Вказує на те, що апеляційний суд при призначенні покарання не дав належної оцінки тому, що засуджений не визнав своєї вини у скоєному, що вказує на відсутність каяття, він ніде не працює, не займається суспільно корисною працею, схилив до вживання наркотичних засобів іншу особу, що вплинуло на її стан здоров`я, що також свідчить про підвищену суспільну небезпечність засудженого. В доповненнях до касаційної скарги перший заступник прокурора Сумської області вказує на незаконність вироку апеляційного суду в частині помилкової кваліфікації дій засудженого за ч. 1 ст. 309 КК за ознакою «незаконного виготовлення» наркотичного засобу, яку, на його думку, має бути виключено з рішення.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 не підтримав касаційних скарг поданих прокурором та засудженим, просив залишити їх без задоволення, а вирок апеляційного суду – без зміни.
 
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. На будь-яких інших підставах суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржувані рішення.
У поданій касаційній скарзі засуджений  ОСОБА_6 посилається, серед іншого, на неповноту судового розгляду, не погоджується з установленими у вироку фактичними обставинами кримінального провадження, тоді як у силу ст. 433 КПК їх перевірки до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесено.
Разом із тим, у результаті касаційного перегляду кримінального провадження було встановлено, що висновок суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6  у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку апеляційного суду, ґрунтується на доказах, які за клопотанням прокурора  відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК були перевірені й безпосередньо досліджені в судовому засіданні  і яким суд дав належну оцінку. 
Зокрема, винуватість засудженого підтверджується показаннями:
-  свідка ОСОБА_7 , яка, будучи допитаною в судах першої та апеляційної інстанцій, пояснила, що коли в день вчинення злочину вона разом із ОСОБА_6 перебували на кухні у квартирі останнього, побачила пристрій для вживання наркотичних засобів. ОСОБА_6 дістав згорток із газети, в якому міститься речовина зеленого кольору, подрібнена та висушена. Свідок зрозуміла, що це наркотична речовина. ОСОБА_6 запитав, чи бажає вона спробувати, після чого став у проході дверей і не випускав її з кухні, почав умовляти її спробувати цю речовину. Вона зробила затяжку за допомогою виробленого ОСОБА_6 пристрою, після чого в її горлі запалало, стало погана і вона сп`яніла. Свідок звернулася по допомогу до ОСОБА_8 , а наступного дня звернулася до міліції;
- свідка ОСОБА_8 , яка в суді першої та апеляційної інстанцій пояснила, що з запрошенням засудженого вона з ОСОБА_7 перебувала у квартирі ОСОБА_6 , де останній із ОСОБА_7 на кухні курили, а вона була в іншій кімнаті. Через деякий час до неї підійшла ОСОБА_7 і поскаржилася на раптове погіршення здоров`я, потім випила води і вони одразу повернулися до гуртожитку;
- засудженого ОСОБА_6 , який будучи допитаним у районному та апеляційному судах, підтвердив, що в день події він разом із ОСОБА_7 перебували на кухні й палили цигарки, а його пропозиція ОСОБА_7 вжити наркотичні засоби була жартом. Пристрій для куріння він знайшов біля будинку і заніс його до квартири;
- понятих ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , які в суді першої та апеляційної інстанцій розказали, що в їх присутності під час обшуку квартири, де мешкав ОСОБА_6 , працівники міліції виявили і вилучили на кухні прилад у виді двох обрізаних пляшок, на одній з яких було нашарування темного кольору, а також пробку, в яку було встановлено наперсток.
Відповідно до протоколу обшуку від 24 квітня 2013 року в квартирі, у якій мешкав ОСОБА_6 , працівники міліції виявили та вилучили й на кухні під мийкою прилад у виді двох обрізаних пластикових пляшок. У середні однієї було виявлено нашарування темного кольору, а також на кухні в одній із шаф виявлено металевий наперсток із пробковою основою.
Згідно з висновком експертизи від 26 квітня 2013 року речовина-нашарування на нижній та верхній частинах пляшок і на предметі, виявлена та вилучена у квартирі ОСОБА_6 , є особливо небезпечним наркотичним засобом – екстрактом канабіса, яка в загальному обсязі в перерахунку на суху речовину становить 0,312 г.
З огляду на положення ст. 315 КК об`єктивна сторона цього злочину характеризується схилянням певної особи до вживання наркотичних засобів. Під схилянням до вживання вказаних засобів слід розуміти будь-які умисні ненасильницькі дії, спрямовані на збудження в інших осіб бажання вжити наркотичні засоби хоча б один раз (пропозиція, угода, рекомендація, переконання). 
Суд апеляційної інстанції, проаналізувавши вищезазначені докази, дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_6 на початку 20-х чисел квітня 2013 року, у вечірній час, перебуваючи разом з ОСОБА_7 на кухні квартири АДРЕСА_2 , вчинив умисні дії направлені на вмовляння ОСОБА_7 вжити наркотичний засіб – канабіс, шляхом викурювання через надітий на обрізану пластикову пляшку наперсток, котра на вмовляння засудженого, запропонованим способом вжила наркотичний засіб – канабіс, шляхом викурювання, в результаті чого ОСОБА_7 отримала наркотичне сп`яніння. Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 315 КК.
Крім того, ОСОБА_12 на кухні квартири за місцем свого проживання (квартира АДРЕСА_2 ) незаконно зберігав без мети збуту речовину, яка згідно з висновком експертизи є екстрактом канабісу загальною масою 0,312 г, який 24 квітня 2013 року було виявлено і вилучено працівниками міліції. Тобто своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК.
При цьому суд апеляційної інстанції правильно встановив, що відсутня кваліфікуюча ознака за ч. 2 ст. 309 КК (вчинення дій особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК), і правильно кваліфікував дії  ОСОБА_6 саме за ч. 1 ст. 309 КК.
З такими висновками суду апеляційної інстанції погоджується й колегія суддів, оскільки вони є належним чином мотивованими, і вважати їх необґрунтованими чи сумнівними підстав немає, а тому доводи, викладені в касаційних каргах засудженого та прокурора, в цій частині є безпідставними. 
Зазначені у касаційній скарзі засудженого доводи про те, що висновки апеляційного суду не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, є неспроможними, оскільки суд відповідно до вимог процесуального закону дав оцінку доказам, ґрунтуючись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, навівши у вироку мотиви прийнятого рішення.
Таким чином, суд повно й усебічно дослідив зібрані у справі докази, дав їм належну оцінку і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 315 та ч. 1 ст. 309 КК. 
Процесуальних порушень при збиранні, дослідженні й оцінці цих доказів, які би ставили під сумнів висновки суду апеляційної інстанції та правильність кваліфікації дій засудженого ОСОБА_6 , судом касаційної інстанції не встановлено.
Доводи, які викладено в касаційній скарзі засудженого, і які були предметом розгляду суду апеляційної інстанції про те, що обшук за його місцем проживання було проведено працівниками міліції з порушеннями вимог закону, на думку колегії суддів, є неспроможними.
При цьому суд зазначив про безпідставність тверджень засудженого про порушення процедури проведення обшуку, оскільки із протоколу від 24 квітня 2013 року вбачається, що слідчий проводив обшук у присутності понятих та ОСОБА_6 . Засудженому було роз`яснено його права й обов`язки, а в протоколі зазначено, які саме предмети виявлено і вилучено під час обшуку. Крім того, жодних зауважень з приводу проведення обшуку чи порушення прав ОСОБА_6 він нього та понятих не надійшло. 
Доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання ступню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість є необґрунтованими.
При призначенні покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів, які згідно зі ст. 12 КК відносяться до категорії середньої тяжкості, дані про особу винного, котрий позитивно характеризується за місцем проживання та військової служби, є не судимим.  Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав  стан здоров`я засудженого та його молодий вік. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено. 
Врахувавши зазначені обставини, а також те, що у кримінальному провадженні відсутні дані про потерпілих, яким було б завдано матеріальної, фізичної або майнової шкоди, те, що ОСОБА_6 вчинив злочин уперше, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про призначення останньому покарання, передбаченого санкціями ч. 1 ст. 309 і ч. 1 ст. 315 КК, і на підстав ч. 1 ст. 70 КК визначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.
Колегія суддів погоджується з призначеним ОСОБА_6 покаранням, оскільки воно відповідає вимогам статей 50, 60  КК та є необхідним і достатнім для виправлення засудженого й попередження вчинення ним нових злочинів. 
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам ст. 420 КПК
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити судам повно та всебічно розглянути це кримінальне провадження і постановити законне та обґрунтоване рішення, Судом не виявлено. З урахуванням викладеного касаційні скарги засудженого та прокурора задоволенню не підлягають.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Апеляційного суду Сумської області від 19 травня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого та касаційну скаргу з доповненнями прокурора – без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                                   ОСОБА_3