ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2018 року 
м. Київ

Справа №  920/634/16 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,

розглянув касаційну скаргу об'єднання підприємств "Український музичний альянс" (далі - Об'єднання)
на рішення господарського суду Сумської області від 15.08.2017
(головуючий - суддя Резніченко О.Ю.) та
постанову Харківського апеляційного господарського суду від 25.10.2017  
(головуючий - суддя Медуниця О.Є., судді: Білецька А.М. і Гребенюк Н.В.)
у справі № 920/634/16  
за позовом Об'єднання в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік" (далі - ТОВ "Комп Мюзік")
до товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Відікон" (далі - Телерадіокомпанія)
про стягнення 97   440 грн.

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано про стягнення 97   440 грн. компенсації за порушення суміжного права позивача.

Рішенням господарського суду Сумської області від 15.08.2017, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 25.10.2017, у позові відмовлено з мотивів його недоведеності.  

У касаційній скарзі Об'єднання просить скасувати рішення та постанову попередніх судових інстанцій і прийняти нове рішення, яким позов задовольнити. Скаргу мотивовано тим, що суди попередніх інстанцій: допустили невірне застосування норм матеріального права щодо використання саме об'єктів суміжних прав; на порушення статті 43 Господарського процесуального кодексу України (далі -  ГПК України; у редакції, чинній до 15.12.2017) не надали оцінки такому доказу, як акт від 15.01.2015 № 58, складений представником Об'єднання, а приділили увагу лише звукозапису, який додано до акта; допустили невірне застосування норм матеріального права щодо порядку публічного сповіщення об'єктів суміжних прав, тим самим залишили позивача без захисту належних йому майнових прав; допустили порушення частини другої статті 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон); невірно застосували частину сьому статті 11 Закону України "Про Національну раду України з питань телебачення та радіомовлення" та пункт 6 розділу ІІ додатку до постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 71 "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" у частині визначення осіб, уповноважених фіксувати факти публічного використання фонограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань.

Відзиви на касаційну скаргу не надходили.

Розгляд касаційної скарги Об'єднання здійснено судом касаційної інстанції без повідомлення учасників справи, у відповідності до частини четвертої статті 301 та пункту 4 частини четвертої статті 247 ГПК України.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Касаційний господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Судом першої інстанції  з'ясовано та зазначено таке. 

27.03.2014 компанією UMG RECORDINGS SERVICES INC (Universal) та ТОВ "Комп Мюзік" (ліцензіат) укладено ліцензійний договір та договір розповсюдження на території України, відповідно до якого останній починає свою дію з 01.01.2014 (дата початку) та продовжує її на період трьох років, якщо його дію не буде припинено раніше повністю або частково Universal у відповідності до умов цього договору.

Підпунктом "е" пункту 3.1 даного договору передбачено, що згідно з умовами цього договору правами та/або обов'язками, які Universal та або/його афіліати мають на момент дії даного договору, Universal за даним договором передає ліцензіату тільки на строк та на територію на умовах, затверджених Universal, виключне право: надавати ліцензії для публічного виконання та/або сповіщення або дозволяти публічне виконання та/або сповіщення засобами радіо та/або телевізійної трансляції або іншими засобами публічної комунікації фонограм та музичних відео та збирати від організації колективного управління, назва якої повідомлятиметься Universal ліцензіату час від часу, на території України та за обов'язкової умови, що "реєстрація збирати будь - який такий дохід зроблена від імені Universal та/або будь - якої іншої третьої особи, назва якої повідомлятиметься Universal ліцензіату час від часу, що виникає в результаті такого використання фонограм на території України". Якщо це не заборонено законами або підзаконними нормативними актами, ліцензіат має право збирати будь - який дохід, що виник у відношенні до публічного виконання до дати початку, але досі не був виплачений Universal або афіліатам. Якщо ліцензіат бажає збирати будь - який дохід від публічного виконання від будь - якої особи, що не є місцевою організацією колективного управління, включаючи мовників або кабельних операторів, ліцензіат повинен отримати письмовий дозвіл Universal.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач у встановленому законом порядку набув суміжні права в тому числі на музичні твори (фонограми): "The Kids Aren't Alright" у виконанні Fall out boy; "Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)" у виконанні The Weekend; "Stars" у виконанні Cheryl; "Beautiful love" у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer.

20.05.2005 ТОВ "Комп Мюзік" (правовласник)       та Об'єднанням укладено договір             №01-20/05/05, за яким правовласником за договором є фізична чи юридична особа, якій належать або передані у встановленому законодавством порядку майнові права на об'єкти суміжних прав. Об'єднання є організацією колективного управління суміжними правами, що створена та діє на підставі свідоцтва про облік організації колективного управління від 22.08.2003 №4/2003, виданого Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України, свідоцтва про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією від 07.10.2003 №2.

Відповідно до пункту 1.1 договору № 01-20/05/05 правовласник надає у користування Об'єднанню   невиключне право здійснювати на колективній основі збір       і розподілення винагороди (роялті) в повному обсязі, включаючи так звану долю виробника фонограми 50% та долю виконавця 50%, під час використання третіми особами об'єктів суміжних прав з каталогу правовласника на території України шляхом публічного       сповіщення та ретрансляції (повторного публічного сповіщення) фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників через будь-які засоби зв'язку, у тому числі передачі ефірного, кабельного, супутникового телебачення чи радіомовлення, мережу Інтернет. Правовласник не передає Об'єднанню прав власності, володіння, відчуження або іншого розпорядження каталогом правовласника.

Згідно з пунктом 1.2 договору №01-20/05/05 за умови повного виконання правовласником умов цього договору Об'єднання зобов'язується       у повній відповідності       до цього договору та законодавства України здійснювати збір та розподілення винагороди (роялті) за використання третіми особами об'єктів суміжних прав з каталогу правовласника та виплачувати правовласнику належну останньому винагороду (роялті).

На підставі отриманих від правовласника повноважень та з метою забезпечення його прав Об'єднання укладає з користувачами (платниками) угоди на збір та виплату винагороди (роялті) за використання об'єктів суміжних прав з каталогу правовласника.

У пункті 7.1 договору № 01-20/05/05 визначено, що договір набуває чинності з моменту підписання сторонами       і діє протягом невизначеного строку до повного виконання зобов'язань сторін.

05.01.2015 ТОВ "Комп Мюзік" та Об'єднання підписали       додаток до договору від 20.05.2005 № 01-20/05/05, відповідно до якого правовласнику належать у тому числі такі фонограми, майнові права на які передано в колективне управління Обєднанню: "The Kids Aren't Alright" у виконанні Fall out boy; "Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)" у виконанні The Weekend; "Stars" у виконанні Cheryl; "Beautiful love" у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer.
Відповідно до ліцензії Національної ради з питань телебачення і радіомовлення серії НР № 00656-м Телерадіокомпанія є організацією мовлення, зокрема, вид мовлення: ефірне (радіомовлення); вихідні дані (логотип, позивні, емблема тощо): Діва-радіо.
15.01.2015 Об'єднанням було здійснено моніторинг фонограм, що публічно сповіщувалися відповідачем, та встановлено факт сповіщення таких фонограм: "The Kids Aren't Alright" у виконанні Fall out boy; "Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)" у виконанні The Weekend; "Stars" у виконанні Cheryl; "Beautiful love" у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer. Однак позивач не надавав відповідачу права на публічне сповіщення вказаних фонограм, останнє здійснено відповідачем без дозволу й без виплати винагороди позивачу. 

На підтвердження публічного сповіщення зазначених фонограм Об'єднанням надано акт проведення моніторингу публічного сповіщення музичних творів, виконань і фонограм в межах передач "Діва-Радіо" Телерадіокомпанією від 15.01.2015 № 58, складений директором та юристом Об'єднання,  та додаток до акта: компакт-диск із звукозаписом публічного сповіщення передач "Діва-Радіо" зробленого з 15 січня 2015 року 23:00 по 16 січня 2015 року 03:01.

Ухвалою господарського суду Сумської області від 25.07.2016 у справі № 920/634/16 призначено судову експертизу компакт-диску із звукозаписом публічного сповіщення передач "Діва-Радіо", проведення якої доручено атестованим судовим експертам Харківського науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М. С. Бокаріуса. 

На вирішення експерту поставлено такі питання (з урахуванням ухвали господарського суду Сумської області від 29.08.2016, якою уточнено друге питання): "1) Чи містить компакт - диск, що є додатком до акту № 58 проведення моніторингу публічного сповіщення музичних творів, виконань і фонограм в межах передач "Діва-Радіо" ТОВ "Телерадіокомпанія" Відікон" (а.с. 74) записи наступних фонограм: «The Kids Aren't Alright» у виконанні Fall out boy, «Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)» у виконанні The Weekend, «Stars» у виконанні Cheryl, «Beautiful love» у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer; 2) Чи є автентичними (справжніми, дійсними, що походять з першоджерела, відповідають оригіналові) фонограми The Kids Aren't Alright у виконанні Fall out boy, Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack) у виконанні The Weekend, Stars у виконанні Cheryl, Beautiful love у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer зі звукозапису на диску, який знаходиться в матеріалах справи (а.с. 74) фонограм The Kids Aren't Alright у виконанні Fall out boy, Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack) у виконанні The Weekend, Stars у виконанні Cheryl, Beautiful love у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer, правами на які володіє Позивач згідно Ліцензійної угоди, укладеної 27.03.2014 року, між ТОВ "Комп Мюзік" і UMG Recordings Services Inc. (Universal Music Group) (а.с. 16-72)?; 3) Чи здійснювався досліджуваний звукозапис безпосередньо і безперервно з ефіру/прямого ефіру радіостанції "Діва-Радіо" ТОВ "Телерадіокомпанія" Відікон" на наданий диск       починаючи з 23 год.       00 хв. 15.01.2015 та закінчуючи 03 год. 01 хв. 16.01.2015 за київським часом?; 4) Чи здійснювався досліджуваний звукозапис на наданий диск з будь - якого іншого носія?; 5) Чи піддавався досліджуваний звукозапис додатковій обробці (монтажу, накладенням фонограми, тощо) перед здійсненням його запису на наданий диск?; 6)   За допомогою яких технічних засобів здійснено досліджуваний звукозапис?"

Згідно з висновком від 15.05.2017 № 8253/10198 комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису та експертизи у сфері інтелектуальної власності експертом встановлено таке:
"1)   На фонограмі № 1 (аудіофайл «ефір діва радіо 15.01.2015.wma», зафіксований в області даних лазерного диску «Verbatim» CD-R № N124S107D8163332A1)       1 в районі часових позначок, зазначених у таблиці 1, виявлені звукозаписи фонограм, наданих для порівняльного дослідження (тривалість яких незначно відрізняється від тривалості звучання фонограм, наданих для порівняльного дослідження);
2)       На фонограмі № 1 (аудіофайл «ефір діва радіо 15.01.2015.wma», зафіксований в області даних лазерного диску «Verbatim» CD-R № N124S107D8163332A1)       (а.с. 74) в районі часових позначок, зазначених у таблиці 1, виявлені звукозаписи фонограм «The Kids Aren't Alright» у виконанні Fall out boy, «Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)» у виконанні The Weekend, «Stars» у виконанні Cheryl, «Beautiful love» у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer, які є автентичними, тобто походять з оригіналів - фонограмам The Kids Aren't Alright» у виконанні Fall out boy, «Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)» у виконанні The Weekend, «Stars» у виконанні Cheryl, «Beautiful love» у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer (наданим на лазерному диску «Verbatim» CD-R № N115TF02D8222319F1 у якості порівняльних зразків), правами на які володіє позивач згідно з Ліцензійною угодою, укладеною 27.03.2014 між Компанією UMG RECORDINGS SERVICES INC та Товариством з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік" (а.с. 16-72);
3-4) Аудитивно запис сприймається як запис радіоефіру. На фонограмі №1 зафіксовано запис музично-речових композицій (творів), які відтворюються послідовно одна за одною, між якими містяться музично-текстові «заставки» «Діва-Радіо», випуск новин, тощо. Місцями завершення однієї музично-речової композиції (твору) та початок наступної - «зміксовані» та відтворюються одночасно (протягом декількох часток секунд). Ознак звукового середовища, які б могли свідчити про те, що фонограму № 1 було записано шляхом перезапису з одного пристрою з іншої раніш підготовленої фонограми через відтворення запису за допомогою динаміку чи іншого пристрою - не виявлено.
Визначити у категоричній формі, чи здійснювався досліджуваний запис безпосередньо та безперервно з ефіру/прямого ефіру радіостанції «Діва-радіо»             ТОВ «Телерадіокомпанія «Відікон» 23 год. 00 хв. 15 січня 2015 року та закінчуючи 3 год. 01 хв. 16 січня 2015 року за київським часом, або з будь-якого іншого носія - не представилось можливим з причин наведених у дослідженні; 
5) В районі часових позначок « 00:04:37»-« 00:04:40» міститься ділянка з відсутністю звукових сигналів та спектру. В районі часових позначок « 00:59:53»-« 01:00:25», « 01:03:53»-« 01:04:00», « 02:28:27»-« 02:28:35», « 02:41:35»-« 02:41:38» містяться ділянки уповільненого напису. В районі часових позначок « 00:17:12», « 00:17:31», « 00:33:44»,          « 00:59:51», « 01:13:36» та « 01:14:02» містяться ділянки стрибкоподібного «порушення»       мелодії. Визначити експертним шляхом природу походження виявлених ознак з технічної точки зору не представляється можливим у зв'язку з тим, що запис є копією та виявлені ознаки могли утворитися з низки причин. Інших ознак, характерних для електронного монтажу запису звуку - не виявлено. 
Визначити у категоричній формі чи піддавалась змінам, монтажу, додатковій обробці тощо фонограма № 1 не представляється можливим у зв'язку з наявністю виявлених ознак та тим, що вона є копією, записаною за допомогою комп'ютерної техніки;
6) Визначити, за допомогою яких технічних засобів здійснено досліджуваний звукозапис не представляється можливим через відсутність у характеристиках аудіо файлу жодної ідентифікаційної ознаки конкретної апаратури та у зв'язку з тим, що фонограма № 1 є копією, записаною за допомогою комп'ютерної техніки". 

У дослідженні експертом зазначено про неможливість проведення порівняльного дослідження з метою визначення відповідності досліджуваної фонограми ефіру радіостанції "Діва-радіо" за той період, щодо якого поставлено питання, у зв'язку з ненаданням звукозапису прямого ефіру.

Виходячи з висновків експерта, встановити, чи здійснювався досліджуваний запис безпосередньо та безперервно з ефіру/прямого ефіру радіостанції "Діва-радіо" Телерадіокомпанією 23 год. 00 хв. 15 січня 2015 року та закінчуючи 03 год. 01 хв. 16 січня 2015 року за київським часом є неможливим, у тому числі через відсутність звукозапису прямого ефіру. Так само неможливо встановити у категоричній формі, чи піддавалася змінам, монтажу, додатковій обробці тощо фонограма № 1, у тому числі тому, що остання є копією, записаною за допомогою комп'ютерної техніки.

З матеріалів справи судами встановлено, що згідно з актом моніторингу № 58 всі записи здійснювалися шляхом фіксації публічного сповіщення передач "Діва-радіо" Телерадіокомпанією. Запис передач радіостанції "Діва-радіо" був зроблений з прямого ефіру       радіостанції "Діва-радіо" на сайті http://vidikon.sumy.ua/page-diva-radio/ в мережі Інтернет. 
Судами встановлено відсутність доказів звернення позивача зі скаргою щодо публічного сповіщення спірних фонограм у прямому ефірі в межах передач "Діва-Радіо" 15 - 16 січня 2015 року.
У матеріалах справи міститься претензія ТОВ "Комп Мюзік", адресована Телерадіокомпанії щодо виплати компенсації за публічне сповіщення спірних фонограм від 19.02.2015 № 3184.
Разом з цим вказана претензія направлена позивачем відповідачу поза межами            14-денного строку, визначеного статтею 48 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" для збереження запису. Тим самим відповідач позбавлений можливості надати звукозапис ефіру радіостанції "Діва-радіо" за 15 січня 2015 року. 
Станом на дату звернення позивача з позовом до суду (17.06.2016) сплинув також річний строк зберігання журналу обліку передач, визначений статтею 48 Закону України "Про телебачення і радіомовлення".
За відсутності можливості встановити наявність чи відсутність ознак монтажу наданого позивачем звукозапису, який долучений до акта моніторингу від 15.01.2015 № 58, та за відсутності збереженого запису прямого ефіру "Діва-радіо" відповідачем у зв'язку з неподанням позивачем скарги в порядку, визначеному статтею 48 Закону України "Про телебачення і радіомовлення", що унеможливлює проведення порівняльного дослідження з метою визначення відповідності фонограми на компакт-диску, що є додатком до акта моніторингу ефіру радіостанції "Діва - радіо", вказаний аудіозапис не приймається судом як належний та допустимий доказ у справі.
Обов'язок здійснювати моніторинг телерадіопрограм відповідно до частини сьомої  статті 11 Закону України "Про Національну раду України з питань телебачення та радіомовлення" покладено на представника Національної ради. Отже, чинним законодавством визначено орган, уповноважений здійснювати моніторинг телерадіомовлення. Організації колективного управління суміжними правами такими повноваженнями не наділені.
Враховуючи об'єктивну неможливість дослідити офіційну ефірну копію передач радіостанції "Діва-радіо" у зв'язку із закінченням строку її зберігання,       акт від 15.01.2015 №58, складений одноособово Об'єднанням, а також диск зі звукозаписом до нього не є належними та допустимим доказами       вчинення відповідачем       дій,       які визнаються порушенням суміжних       прав.               
Інших доказів на підтвердження публічного сповіщення відповідачем 15 січня 2015 року фонограм: "The Kids Aren't Alright" у виконанні Fall out boy; "Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)" у виконанні The Weekend; "Stars" у виконанні Cheryl; "Beautiful love" у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer Об'єднанням не подано, тому суди попередніх інстанцій відмовили у задоволенні позову. 
Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з відповідача на користь позивача компенсації за порушення виключних майнових суміжних прав.

За приписами ГПК України у редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваних судових рішень:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності; сторони обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами (частини перша і друга статті 4^3);
- доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору (частина перша статті 32);
- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (частина перша статті 33);
- оцінка доказів здійснюється господарським судом на основі всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності (частина перша статті 43). 

Оскаржувані судові рішення цим вимогам відповідають не повною мірою.

Відповідно до пункту "б" статті 449 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) фонограми є об'єктами суміжних прав без виконання будь-яких формальностей щодо цих об'єктів та незалежно від їх призначення, змісту, цінності тощо, а також способу чи форми їх вираження.

Частиною першою статті 452 ЦК України передбачено, що майновими правами інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав є: право на використання об'єкта суміжних прав; виключне право дозволяти використання об'єкта суміжних прав; право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта суміжних прав, у тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Згідно з частиною другою статті 452 ЦК України майнові права інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав належать відповідно виконавцеві, виробнику фонограми, виробнику відеограми чи організації мовлення, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Статтею 40 Закону України "Про авторське право і суміжні права" встановлено, що до майнових прав виробників фонограм і виробників відеограм належить їх виключне право на використання своїх фонограм, відеограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам: а) відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм і відеограм у будь-якій формі і будь-яким способом; б) розповсюдження серед публіки фонограм, відеограм та їх примірників шляхом першого продажу або іншої передачі права власності; в) комерційний прокат фонограм, відеограм і їх примірників, навіть після їх розповсюдження, здійсненого виробником фонограми чи відеограми або за їх дозволом; г) публічне сповіщення фонограм, відеограм та їх примірників через будь-які засоби зв'язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором; д) будь-яку видозміну своїх фонограм, відеограм; е) ввезення на митну територію України фонограм, відеограм та їх примірників з метою їх поширення серед публіки. 

За приписом частини першої статті 1113 ЦК України за договором про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності одна сторона (особа, що має виключні майнові права) передає другій стороні частково або у повному складі ці права відповідно до закону та на визначених договором умовах.

Майнові права виробників фонограм і виробників відеограм можуть передаватися (відчужуватися) іншим особам на підставі договору, в якому визначаються спосіб використання фонограми (відеограми), розмір і порядок виплати винагороди, строк дії договору, строк використання фонограми (відеограми), територія, на яку розповсюджуються передані права, тощо. Визначені договором ставки винагороди не можуть бути нижчими за мінімальні ставки, встановлені Кабінетом Міністрів України (абзац перший частини другої статті 40 Закону).
Об'єднання, звернувшись до суду з даним позовом, на підтвердження його обґрунтованості подало акт проведення моніторингу публічного сповіщення від 15.01.2015 № 58 та звукозапис публічного сповіщення передач "Діва-Радіо". 
Зазначені матеріали в розумінні статей 32, 36 ГПК України (у редакції, чинній до 15.12.2017) є письмовими доказами і підлягали дослідженню та оцінці по суті.
Суди попередніх інстанцій дійшли передчасного висновку про відмову в задоволенні позову, оскільки, відхиляючи подані Об'єднанням такі докази, як акт від 15.01.2015 № 58 та звукозапис публічного сповіщення передач "Діва-Радіо", зроблений з 15 січня 2015 року 23:00 по 16 січня 2015 року 03:01 на підтвердження публічного сповіщення спірних фонограм, не дослідили подані Об'єднанням докази в їх сукупності (акт проведення моніторингу публічного сповіщення музичних творів, виконань і фонограм в межах передач "Діва-Радіо" Телерадіокомпанією від 15.01.2015 № 58 та звукозапис публічного сповіщення передач "Діва-Радіо"), не надали останнім оцінки та не навели доводів на їх спростування.

Крім того, згідно з частиною першою статті 43 Закону допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми       (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників:
а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника;
б) публічне       сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір;
в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

У статті 50 Закону зазначено, що порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, є, зокрема, вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21 - 25, 42 і 43 цього Закону обмежень майнових прав.
Отже, суди попередніх інстанцій: не врахували того, що наявні розбіжності в правовому регулюванні змісту майнових прав стосовно об'єктів авторського права і щодо об'єктів суміжних прав; залишили поза увагою особливості розпорядження визначеними законом видами використання цих об'єктів (зокрема, в частині публічного сповіщення) та надання законом права на певні види використання об'єктів суміжних прав без згоди правовласника (частина перша статті 43 Закону), у зв'язку з чим судам належить визначитись, чи існує можливість стягнення компенсації за публічне сповіщення фонограми як об'єкта суміжних прав без дозволу правовласника.
Отже, попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування вимог статті 4^7 ГПК України (у редакції, чинній на час розгляду даної справи названими судовими інстанціями) і частини першої статті 43 названого Кодексу (в тій же редакції) щодо всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, а саме - не застосували необхідні норми матеріального права та не дослідили належним чином зібрані у справі докази і не встановили пов'язані з ними обставини, що входили до предмета доказування. 

Касаційний господарський суд бере до уваги й те, що за положеннями статті 236 ГПК України  (у редакції, чинній на час розгляду касаційної скарги) законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права; обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (частини друга, п'ята). 

Порушення попередніми судовими інстанціями відповідних норм матеріального і процесуального права унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення даної справи. 

Водночас суд касаційної інстанції згідно із статтею 300 ГПК України на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права і не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

З урахуванням викладеного та відповідно до статті 310 ГПК України рішення і постанова з даної справи підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до місцевого господарського суду. У новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, перевірити зазначені в цій постанові доводи сторін та подані ними докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого вирішити спір відповідно до закону. За результати нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу об'єднання підприємств "Український музичний альянс" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Сумської області від 15.08.2017 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 25.10.2017 зі справи                            № 920/634/16  скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Сумської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                          В. Селіваненко 

Суддя                                                                                                          І. Булгакова

Суддя                                                                                                                           Б. Львов