ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2018 року 
м. Київ

Справа №  916/332/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Погребняк В.Я. - головуючий, Катеринчук Л.Й., Пєсков В.Г.
за участі секретаря судового засідання Співака С.В.

учасники справи:
позивач - Комунальна установа "Великомихайлівська центральна районна лікарня",
представник позивача - Войтенко І.В., адвокат (Ордер КС №317781 від 25.04.2018),
відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "Екотехстрой", 
представник відповідача - Нестеренко С.В., адвокат (витяг з Договору про надання правової допомоги від 06.04.2017, Ордер № 340961 від 07.02.2018), 

розглянувши касаційну скаргу
Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "Єкотехстрой"
на рішення господарського суду Одеської області від 20.09.2017
у складі судді: Желєзна С.П.
та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 29.01.2018
у складі колегії суддів: Величко Т.А. (головуючий), Мишкіна М.А., Таран С.В.

у справі за позовом
Комунальної установи "Великомихайлівська центральна районна лікарня"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "Єкотехстрой"
про розірвання договору та стягнення 432 603,07грн. 

та за зустрічним позовом
Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "Єкотехстрой"
до Комунальної установи "Великомихайлівська центральна районна лікарня"
про розірвання договору та стягнення 69 400,27 грн.
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог

1. Комунальна установа "Великомихайлівська центральна районна лікарня" (далі - Лікарня, позивач) звернулась до господарського суду Одеської області з позовними вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "Єкотехстрой"  (далі - ТОВ "ІБК "Єкотехстрой", відповідач) про стягнення збитків за договором підряду №30/11 від 30.11.2016 у розмірі 432 603,07 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач,  посилаючись на норми ст.ст. 11, 22, 509, 525, 526, 610, 611, 623, 629, 837, 849 Цивільного кодексу України, ст.ст. 175, 193, 224 Господарського кодексу України, вказував на те, що ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" не виконало взятих на себе зобов'язань за Договором підряду №30/11 від 30.11.2016 у встановлені умовами договору строки, у зв'язку з чим спричинило збитки у розмірі  432 603,07 грн.

2. 27.02.2017 ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" (далі - позивач за зустрічним позовом) звернулось до господарського суду Одеської області з зустрічним позовом до Комунальної установи "Великомихайлівська центральна районна лікарня" про розірвання Договору №30/11 від 30.11.2016 та стягнення з Комунальної установи „Великомихайлівська центральна районна лікарня" на користь Товариства заборгованості за Договором №30/11 від 30.11.2016 у розмірі 69 400,27 грн.

В обґрунтування зустрічних позовних вимог, ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" вказувало на  порушення Комунальною установою прийнятих на себе зобов'язань щодо своєчасної передачі будівельного майданчика та декларації на початок будівельних робіт. Крім того, відповідач стверджував, що 28.12.2016 він надіслав на електронну адресу позивача Акт виконаних робіт за грудень 2016 на загальну суму 511 345,28 грн., заперечення щодо якого з боку позивача надано не було; залученим Товариством незалежним інженером з технічного нагляду підтверджено обсяг виконаних підготовчих робіт на суму 502 003,34 грн.

3. 21.08.2017 КУ "Великомихайлівська центральна районна лікарня" подано Заяву про зміну предмету позову, згідно якої, позивач просив суд розірвати Договір №30/11 від 30.11.2016, укладений між позивачем та ТОВ "ІБК "Єкотехстрой"; стягнути з ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" на користь  КУ "Великомихайлівська центральна районна лікарня" 432 603, 07 грн. збитків за договором №30/11 від 30.11.2016 та 8 105, 05 грн. судового збору. 

4. Ухвалою господарського суду Одеської області від 28.03.2017 у справі № 916/332/17 призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено судовому експерту Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський регіональний центр незалежних експертиз", обов'язок по оплаті витрат на проведення зазначеної судової експертизи покладено на відповідача за первісним позовом, після отримання відповідних рахунків від експертної установи. На вирішення експертам поставлено наступні питання:
- визначити перелік та обсяг виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "Єкотехстрой" підрядних робіт за договором №30//11 від 30.11.2016; адреса об'єкта: вул. Леніна, буд. 248, смт. Велика Михайлівка, Одеська область;
- встановити відповідність або невідповідність виконаних підрядних робіт та використаних будівельних матеріалів вимогам нормативних документів, проектно-кошторисній та проектно-технічній документації до договору №30//11 від 30.11.2016;
- визначити вартість виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "Єкотехстрой" підрядних робіт за договором №30//11 від 30.11.2016; адреса об'єкта: вул. Леніна, буд. 248, смт. Велика Михайлівка, Одеська область.

5. Судовим експертом у висновку №293 від 06.07.2017 наведено перелік фактично виконаних ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" будівельних робіт. За висновком експерта виконанні ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" підрядні роботи не відповідають вимогам нормативних документів, проектно-кошторисній документації до Договору №30/11 від 30.11.2016; загальна сума прямих витрат (використаних матеріалів та заробітної плати) складає 156 087,98 грн. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

6. Рішенням господарського суду Одеської області від 20.09.2017 у справі                                № 916/332/17 провадження у справі за позовом КУ "Великомихайлівська центральна районна лікарня" до ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" та за зустрічним позовом ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" до КУ "Великомихайлівська центральна районна лікарня" про розірвання Договору №30/11 від 30.11.2016 припинено; первісний позов задоволено, стягнуто з ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" на користь КУ "Великомихайлівська центральна районна лікарня" збитки у розмірі 432 603,07 грн. та судові витрати у загальному розмірі 41 505, 05 грн.; в задоволенні зустрічного позову відмовлено.

7. Рішення господарського суду першої інстанції в частині припинення провадження у справі щодо вимоги про розірвання договору мотивовано відсутністю предмету спору по вказаним вимогам як первісного так і  зустрічного позовів, оскільки, за висновком суду, Договір №30/11 від 30.11.2016 є розірваним в силу приписів ч. 2 ст.849 ЦК України. 

У частині позовних вимог (первісного позову) щодо стягнення збитків з відповідача на користь позивача, судове рішення вмотивоване встановленою судом наявністю усіх елементів складу цивільного правопорушення з боку відповідача, а саме вини відповідача у здійснені протиправної поведінки, тобто невиконанні умов Договору підряду №30/11 від 30.11.2016; наявність причинного зв'язку між вказаною протиправною поведінкою відповідача та заподіяною позивачу шкодою у вигляді здійснених позивачем авансових платежів за даним договором у сумі 432 603,07 грн.

Щодо зустрічного позову, суд дійшов висновку, що ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" не доведено належними і допустимими доказами обставини, на які він посилається в обґрунтування заявлених вимог, зокрема, не надано доказів надсилання Комунальній установі Акту виконаних робіт за договором підряду, що, в свою чергу, спростовує доводи ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" щодо необґрунтованої відмови позивача від підписання вказаного акта та свідчить про відсутність правових підстав для проведення остаточних розрахунків між сторонами. 

8. Під час розгляду справи, судом першої інстанції встановлено:

8.1. 30.11.2016 між КУ "Великомихайлівська центральна районна лікарня" (Замовник) та ТОВ "Інвестиційно-будівельна компанія "Єкотехстрой" (Підрядник) було укладено Договір №30/11 (далі - Договір), за умовами якого (п.п. 1.1-1.2) Замовник доручає, а Підрядник забезпечує, відповідно до документації та умов договору, виконання робіт по капітальному ремонту КУ "Великомихайлівська центральна районна лікарня" в смт. Велика Михайлівка Великомихайлівського району Одеської області КЕКВ-3132 (ДК 016:2010-41.00.4 (будівництво нежитлових будівель); адреса розташування об'єкта: вул. Леніна, буд. 248, смт. Велика Михайлівка, Одеська область. 

8.2. Згідно п. 1.3 Договору, склад та обсяги робіт, що доручаються на виконання Підряднику, визначені документацією, яка є невід'ємною частиною договору. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва у разі внесення змін до проектної документації у порядку, зазначеному у п. 53 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668. 

8.3. За умовами п. п. 2.1, 2.2 Договору, Підрядник прийняв на себе зобов'язання розпочати виконання робіт з моменту отримання Декларації про початок будівельних робіт із їх завершенням до 30.12.2016. Початок та закінчення робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід'ємною частиною договору. 

8.4. Відповідно до п. 3.1 Договору, договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невід'ємною частиною договору, є динамічною та складає                       1 442 010,25 грн. з ПДВ; розмір авансу, який Замовник зобов'язується передати Підряднику, складає 432 603,07 грн. 

8.5. Умовами п. п. 10.1, 10.3 Договору встановлено, що Замовник зобов'язується передати Підряднику за актом будівельний майданчик (фронт робіт) та всю дозвільну документацію протягом п'яти днів з дня підписання договору. Підрядником прийняті зобов'язання із повідомлення Замовника про наявність обставин, які загрожують виконанню договору протягом п'яти днів з дня їх виникнення. Замовник, в свою чергу, протягом п'яти днів з дня одержання повідомлення від Підрядника, зобов'язаний надати відповідь щодо прийнятих рішень та намічених заходів. 

8.6. Згідно п. 12.1 Договору, розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі Акту виконаних робіт (форма КБ-3), довідки про вартість виконаних будівельних робіт (КБ-3) проміжними платежами. 

8.7. Положеннями п. 13.1 Договору визначено, що приймання-передача закінчених робіт повинна здійснюватись відповідно до вимог нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених об'єктів в експлуатацію. 

8.8. Умовами п.п. 14.1, 14.2, 14.3 Договору встановлено, що Замовник зобов'язаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати грошові кошти за виконанні роботи; приймати виконані роботи згідно з актом виконаних робіт за формою КБ-2 та довідки про вартість виконаних робіт за формою КБ-3; Замовник має право достроково розірвати в односторонньому порядку цей договір у разі невиконання зобов'язань Підрядником, повідомивши йому про це у строк - 10 днів; Підрядник зобов'язаний забезпечити виконання робіт у строки, встановлені цим договором. 

8.9. На виконання умов Договору, Замовником було перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" в якості авансу грошові кошти у розмірі 432 603,07 грн. (платіжне доручення №9 від 02.12.2016).

8.10. 12.12.2016 Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області було зареєстровано Декларацію про початок виконання будівельних робіт з капітального ремонту КУ "Великомихайлівська центральна районна лікарня".

8.11. 30.12.2016 (дата закінчення строку дії договору) на об'єкті Замовника не було присутніх представників Підрядника, уповноважених на здійснення передачі виконаних робіт Замовнику. Про причини відсутності уповноважених осіб Підрядника та підстави невиконання умов Договору Підрядник Замовника не повідомив.

8.12. 30.12.2016 уповноваженою з боку Замовника комісією та інженером технічного нагляду було проведено огляд стану виконання робіт на об'єкті Замовника та складено Акт і Доповідна  про невиконання зобов'язань Підрядника щодо повного виконання робіт за Договором.
8.13.  20.01.2017 КУ "Великомихайлівська центральна районна лікарня" звернулась до ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" з претензією в якій повідомила Підрядника про організацію 27.01.2017 процесу здачі-приймання фактично виконаних робіт за Договором №30/11 від 30.11.2016 та необхідності прибуття уповноваженого представника відповідача. 

27.01.2017р. у визначений Замовником час представники Підрядника не з'явились, документи не надавались, Акти виконання робіт не складались.

8.14. Листом від 24.01.2017 ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" повідомлено позивача, що 25.01.2017 на об'єкт КУ "Великомихайлівська центральна районна лікарня" прибудуть уповноважені представники відповідача з метою проведення контрольного обміру виконаних будівельних робіт. 

8.15. КУ "Великомихайлівська центральна районна лікарня", листом від 06.02.2017, повідомлено ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" про відмову від Договору №30/11 від 30.11.2016 з підстав, передбачених ч. 2 ст. 849 ЦК України, з урахуванням п. 14.2 Договору.

8.16. ТОВ "ІБК "Єкотехстрой", листом від 15.02.2017, повідомлено позивача, що за результатами проведених обмірів, до яких було залучено незалежного експерта, встановлено виконання підрядних робіт загальною вартістю 502 003,34 грн., у зв'язку з чим, відповідач вимагав оплати виконаних підрядних робіт. 

8.17. Судом встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження надсилання ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" на адресу КУ "Великомихайлівська центральна районна лікарня" Акту приймання виконаних будівельних робіт на загальну суму 502 003,34 грн.

9. На підставі матеріалів та обставин справи, місцевий господарський суд встановив, що об'єкт, на якому ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" виконувало підрядні роботи, є непридатним для використання та експлуатації, оскільки недоліки підрядних робіт унеможливлюють використання об'єкту будівництва за його цільовим призначенням (лікарня), що, в тому числі, підтверджується фактами затоплення лікарні, про що позивачем були складені відповідні акти, долучені судом до матеріалів справи. 

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції

10. Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 29.01.2018  апеляційну скаргу ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" залишено без задоволення, рішення господарського суду Одеської області від 20.09.2017 у справі №916/332/17 залишено без змін; витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладено на ТОВ "ІБК "Єкотехстрой".

11. Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, апеляційний суд вказав на те, що неналежність виконання ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" зобов'язань за Договором №30/11 від 30.11.2016 вбачається з матеріалів справи та підтверджена в ході апеляційного перегляду. При цьому, суд апеляційної інстанції зазначив, що надані відповідачем докази надсилання позивачу Акту виконаних робіт на його електронну адресу, не є належними і допустимими доказами, оскільки вказаний документ не відповідає передбаченим законодавством вимогам ні письмового документу, ні електронного. 

Короткий зміст вимог касаційної скарги
12. Не погоджуючись з рішенням господарського суду Одеської області від 20.09.2017 та постановою Одеського апеляційного господарського суду від 29.01.2018 у справі № 916/332/17, Товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "Єкотехстрой", звернулося з касаційною скаргою про скасування оскаржених судових актів, з вимогою направити справу на новий розгляд до  господарського суду Одеської області в іншому складі суду.

КАСАЦІЙНЕ ПРОВАДЖЕННЯ

13. Ухвалою Верховного Суду від 05.03.2018 у справі № 916/332/17, у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Ткач І.В. - головуючий, Мамалуй О.О., Стратієнко Л.В. (визначеній за результатами автоматизованого розподілу судової справи між суддями, Протокол від 09.02.2018), поміж іншого, відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 29.01.2018 та рішення Господарського суду Одеської області від 20.09.2017; призначено розгляд касаційної скарги на 25.04.2018; Клопотання ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" про зупинення виконання рішення Господарського суду Одеської області від 20.09.2017 та постанови Одеського апеляційного господарського суду від 29.01.2018 відхилено; витребувано з господарського суду Одеської області справу №916/332/17; надано строк для подання відзиву.

14. 03.04.2018 до Суду від КУ "Великомихайлівська центральна районна лікарня" надійшов Відзив на касаційну скаргу ТОВ "ІБК "Єкотехстрой", з запереченнями проти вимог та доводів скаржника.

15. 25.04.2018 суддею Ткачем І.В. подано Заяву про самовідвід у справі № 916/332/17.

16. Ухвалою Верховного Суду від 25.04.2018 Заяву судді  Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду Ткача І.В. про самовідвід у справі № 916/332/17 господарського суду Одеської області задоволено.   

17. Автоматизованою системою документообігу суду, за розпорядженням В.о. заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 02.05.2018 №828, у зв'язку з ухвалою про самовідвід судді Ткача І.В., для розгляду справи № 916/332/17 визначено колегію суддів  у складі: головуючий суддя - Погребняк В.Я., суддя - Катеринчук Л.Й., суддя - Пєсков В.Г. (протоколи повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.05.2018).

18. Ухвалою Верховного Суду від 14.05.2018, у визначеному складі колегії суддів, справу № 916/332/17 господарського суду Одеської області за касаційною скаргою ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" на  постанову Одеського апеляційного господарського суду від 29.01.2018 та рішення Господарського суду Одеської області від 20.09.2017 прийнято до провадження; відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "ІБК "Єкотехстрой"; розгляд справи призначено на 26.06.2018, про що повідомлено сторін.

19. 30.05.2018 до Верховного Суду від ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" надійшло Клопотання про зупинення виконання рішення господарського суду Одеської області від 20.09.2017 та постанови Одеського апеляційного господарського суду від 29.01.2018 у справі № 916/332/17.

20. Автоматизованою системою документообігу суду, за розпорядженням Заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 06.06.2018 №1149, у зв'язку з відпусткою судді Пєскова В.Г., для розгляду справи №916/332/17 визначено колегію суддів  у складі: головуючий суддя - Погребняк В.Я., суддя - Катеринчук Л.Й., суддя - Білоус В.В. (протокол повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.06.2018).

21. Ухвалою Верховного Суду від 11.06.2018, у визначеному складі колегії суддів, Заяву ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" про зупинення виконання рішення господарського суду Одеської області від 20.09.2017 та постанови Одеського апеляційного господарського суду від 29.01.2018 у справі № 916/332/17 задоволено; зупинено виконання рішення господарського суду Одеської області від 20.09.2017 та постанови Одеського апеляційного господарського суду від 29.01.2018 у справі № 916/332/17 до закінчення їх перегляду у касаційному порядку.

22. 14.06.2018 до Суду від ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" надійшли Додаткові пояснення до касаційної скарги, де скаржник вказує на порушення судом першої інстанції приписів ст. 4^2 , п.3 ч.1 ст. 84 ГПК України (в редакції від 03.08.2017), порушення апеляційним судом приписів ст. 7, п.п. "в" п.3 ч.1 ст. 282 ГПК України (в чинній редакції).
 
23. 19.06.2018 до Касаційного господарського суду від КУ "Великомихайлівська центральна районна лікарня" надійшли Письмові пояснення.

24. 25.06.2018 до Суду від ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з неможливістю прибуття до призначеного судового засідання 26.06.2018 повноважного представника відповідача, з підстав участі в іншому судовому процесі. 

25. За результатами розгляду у відкритому судовому засіданні ухвалою Верховного суду від 26.06.2018 відкладено розгляд касаційної скарги ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" у справі №916/332/17 на 03.07.2018.

26. Автоматизованою системою документообігу суду, за розпорядженням В.о. заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 02.07.2018 №1333, у зв'язку з відпусткою судді Білоуса В.В., для розгляду справи №916/332/17 визначено колегію суддів  у складі: головуючий суддя - Погребняк В.Я., суддя - Катеринчук Л.Й., суддя - Пєсков В.Г. (протокол повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.07.2018).

27. Ухвалою Верховного Суду від 02.07.2018, у визначеному складі колегії суддів, справу № 916/332/17 господарського суду Одеської області за касаційною скаргою ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" на  постанову Одеського апеляційного господарського суду від 29.01.2018 та рішення Господарського суду Одеської області від 20.09.2017 прийнято до провадження; відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "ІБК "Єкотехстрой", вирішено здійснити розгляд касаційної скарги у раніше визначену дату.

28. В судове засідання 03.07.2018 з'явилися уповноважені представники позивача в відповідача і надала пояснення у справі.
Представник ТОВ "ІБК "Єкотехстрой", в засіданні суду касаційної інстанції, повністю підтримав вимоги касаційної скарги, з підстав наведених у ній та Додаткових поясненнях; просив Касаційний господарський суд скасувати рішення господарського суду Одеської області від 20.09.2017 та постанови Одеського апеляційного господарського суду від 29.01.2018 у справі № 916/332/17;  справу № 916/332/17 передати на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

29. Представник КУ "Великомихайлівська центральна районна лікарня" в судовому засіданні проти вимог та доводів скаржника заперечував, з підстав наведених у Відзиві на касаційну скаргу та Письмових поясненнях; просив Суд рішення господарського суду Одеської області від 20.09.2017 та постанови Одеського апеляційного господарського суду від 29.01.2018 у справі № 916/332/17 залишити без змін.
УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи скаржника (ТОВ "ІБК "Єкотехстрой")

30. В обґрунтування заявлених вимог, скаржник посилався на порушення судами приписів ст.ст. 7, 77, 86, 98, 107, 236 ГПК України, ст. 22 ЦК України, ст.ст. 218, 224, 225 ГК України.     

31. У касаційній скарзі та Додаткових поясненнях скаржник доводив:

31.1. надсилання Відповідачем Позивачу засобами електронної пошти Акту приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2 та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3 є доказом, який відповідає вимогам належності та допустимості, встановлених ст.ст. 75, 76 ГПК України;

31.2. висновок експерта №293 судової будівельно-технічної експертизи за матеріалами господарської справи № 916/332/17 не відповідає положенням ч.1 ст. 98 ГПК України, оскільки є необґрунтованим, таким, що суперечить матеріалам справи, не містить в собі об'єктивних й встановлених належним чином даних та викликає сумніви в його правильності;

31.3. судами попередніх інстанцій безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про проведення повторної експертизи;

31.4. суди першої та апеляційної інстанцій невірно визначили правову природу коштів, на стягненні яких наполягав Позивач у своїх вимогах; сума у розмірі 432 603,07 грн. була сплачена Позивачем в якості авансового платежу за виконані роботи та не є збитками;

31.5. позивач не надав суду докази щодо наявності повного складу цивільного правопорушення, як необхідної умови для покладення на Відповідача цивільно-правової відповідальності у вигляді відшкодування збитків; 

31.6. судом апеляційної інстанції безпідставно не прийнято в якості доказів заяви свідків, надані Відповідачем;

31.7. неповноту дослідження доказів, наданих Відповідачем та відсутність доводів щодо їх відхилення, зокрема, щодо повідомлення Позивача про обставини, що зумовили проведення будівельних робіт не у строк встановлений умовами Договору. 

Доводи КУ "Великомихайлівська центральна районна лікарня"

32. Позивач у Відзиві на касаційну скаргу та Письмових поясненнях доводив:

32.1. Підрядником порушений порядок передачі закінчених робіт, а надсилання Акту виконаних робіт Замовнику електронною поштою є одним з порушень  умов Договору підряду та Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668;

32.2. експертом надано вичерпну відповідь на запитання суду щодо відповідності/невідповідності виконаних Відповідачем підрядних робіт вимогам нормативних документів;

32.3. матеріалами справи доведено, що підрядні роботи, виконані  Відповідачем з порушенням будівельних норм, не відповідають вимогам нормативної та проектно-кошторисної документації, є непридатними до використання;

32.4. всупереч п. 7.1. Договору, Відповідач (Підрядник) не узгодив з позивачем  жодного постачальника, в якого Відповідач закуповував матеріали для ремонтних робіт, обирав постачальника самовільно на власний розсуд, використані матеріали не відповідають вимогам будівельних норм (зокрема, стійки);

32.5. Відповідач виконував свої обов'язки за Договором не належним чином, з порушенням його умов (факт господарського правопорушення); через неналежне виконання Відповідачем підрядних робіт до теперішнього часу дах лікарні знаходиться в непридатному для експлуатації стані - затоплення пологового відділення лікарні  (наявність причинно-наслідкового зв'язку); сплачена Відповідачу сума авансу у розмірі 432 603, 07 грн. використана неналежним чином, не виконані підрядні роботи у строк та якості встановленої  Договором (збитки); відповідачем не доведено обставин, які б об'єктивно свідчили про те, що невиконання Договору у строк та належної якості обумовлені причинами, які не залежали від волі підрядника (вина).     

НОРМИ ПРАВА, ЩО ПІДЛЯГАЮТЬ ЗАСТОСУВАННЮ  
33. Конституція України
У відповідності до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. 
Укладення міжнародних договорів, які суперечать Конституції України, можливе лише після внесення відповідних змін до Конституції України (Стаття 9).

За змістом положень ст. 55 Конституції України кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку.

Стаття 124 регламентує, що правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення 

Стаття 129 встановлює основні засади судочинства, якими, зокрема, є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення (пункт 8 частини 1 цієї статті).
34. Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод
Відповідно до ст. 6 Конвенції, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України", "Рябих проти Росії", "Нєлюбін проти Росії"), повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").
35. Господарський процесуальний кодекс України (далі -ГПК України), в редакції Закону України №1798-ХІІ від 06.11.1991
За приписами ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.
Відповідно до ст. 41 ГПК України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.
Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.
Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу. 
Сторони і прокурор, який бере участь в судовому процесі, мають право до початку проведення судової експертизи заявити відвід судовому експерту в порядку та з підстав, зазначених у частинах п'ятій і шостій статті 31 цього Кодексу.

Згідно ст. 42 ГПК України, у випадках недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта господарський суд може призначити додаткову судову експертизу. 
При необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту. Висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу. Відхилення господарським судом висновку судового експерта повинно бути мотивованим у рішенні.

Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом (ч.1 ст. 43 ГПК України).

36. Господарський процесуальний кодекс України (далі -ГПК України), в редакції Закону України №2147-VІІI від 03.10.2017

Приписами пп. 9 п. 1 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України встановлено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 3 ГПК України, судочинство в господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право", Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

За приписами ст. 73 ГПК України, доказами  є будь-які  дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. 

Статтями 76, 77 ГПК України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставин, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. 

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За приписами ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

37. Цивільний кодекс України

Відповідно до ст. 11 ЦК України, підставами виникнення прав та обов'язків, є, зокрема, договори та інші правочини.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

За приписами ст. 526 вказаного Кодексу, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Статтею 530 ЦК України унормовано, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). 

Статтями 610, 612 ЦК України встановлено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.
Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 651 ЦК України).
Положеннями ч. 3 ст. 651, ч. 2 ст. 653 ЦК України встановлено, що у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. У разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.

Згідно ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Відповідно до приписів ст. 849 ЦК України, замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
Згідно ч.1 ст. 853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до ч. 1 ст. 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

За договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ст. 875 ЦК України).

Приписи ст. 877 ЦК України визначають, що підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. 
Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. 
Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію. 
Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника. 
У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності. 
Якщо підрядник не виконав обов'язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв'язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об'єкта будівництва.
Відповідно до ст. 879 ЦК України, оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін. 
Замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими (ст. 882 ЦК України).

Стаття 883 вказаного Кодексу унормовує, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

38.  Постанова Кабінету Міністрів України  "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" № 668 від 01.08.2005 (зі змінами).

38.1. Згідно п. 31. вказаних Загальних умов, підрядник зобов'язаний виконати з використанням власних ресурсів, якщо інше не встановлено умовами договору підряду, та у встановлені строки роботи відповідно до проектної та кошторисної документації.
38.2. Відповідно до п. п. 88-91, 96 Загальних умов,  приймання-передача закінчених робіт (об'єкта будівництва) проводиться у порядку, встановленому цими Загальними умовами, іншими нормативними актами та договором підряду. Після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт (об'єкта будівництва) замовник зобов'язаний негайно розпочати їх приймання. Фінансування витрат на організацію приймання закінчених робіт (об'єкта будівництва) покладається на замовника, якщо інше не встановлено договором підряду, за винятком додаткових витрат, що виникли з вини підрядника. Передача виконаних робіт (об'єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи. Підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
А. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій
А.1. Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
39. Відповідно до ст. 300 ГПК України (в редакції Закону України №2147-VІІI від 03.10.2017), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. 

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи наведене вище, колегія суддів Верховного Суду зазначає про неприйнятність доводів скаржника про неналежну оцінку судами першої та апеляційної інстанцій доказів у справі та встановлених ними фактичних обставин при розгляді справи. 
А.2. Щодо суті касаційної скарги

40. Предметом даного спору є Договір №30/11 від 30.11.2016 на виконання робіт по капітальному ремонту КУ "Великомихайлівська центральна районна лікарня" в смт. Велика Михайлівка Великомихайлівського району Одеської області КЕКВ-3132 (ДК 016:2010-41.00.4 (будівництво нежитлових будівель); адреса розташування об'єкта: вул. Леніна, буд. 248, смт. Велика Михайлівка, Одеська область. 

Судами встановлено, що Договір №30/11 від 30.11.2016 за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст. 837 ЦК України).

Як вбачається з п. 3 Загальних умов, документами про виконання договору підряду є документи про хід виконання договору підряду, відповідність робіт і матеріальних ресурсів нормативним вимогам та здійснення контролю за виконанням договірних зобов'язань (журнали виконання робіт, акти та довідки про виконані роботи, акти на приховані роботи та конструкції, паспорти, сертифікати, акти на випробування устаткування, журнали авторського нагляду, матеріали перевірок тощо), а закінченими роботами - роботи, виконані підрядником відповідно до договору підряду, проектної та кошторисної документації. Обов'язковість ведення виконавчої документації при виконанні будівельних робіт також встановлено ДБН А.3.1-5-2009 "Організація будівельного виробництва".

Поряд з цим, слід зауважити, що умовами Договору №30/11, приписами Цивільного кодексу України (п.35 цієї Постанови), положеннями Загальних умов (п. 36 цієї Постанови), визначено умови та порядок прийняття виконаних робіт та складання акту приймання-передачі робіт за Договором підряду, порушення Підрядником яких, зокрема, й встановлено судами попередніх інстанцій, на підставі матеріалів та обставин цієї справи (п.п. 8.11-8.13 цієї Постанови).   

Також, судами попередніх інстанцій було встановлено порушення Підрядником вимог п.п. 8.8 та 8.9 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету міністрів України від 01.08.2005 за №668, а саме, не повідомлення Підрядником Замовника щодо готовності здійснити передачу виконаних робіт у передбачений Договором строк виконання усіх робіт. 

Встановлені судами першої та апеляційної інстанції вказані вище порушення, відповідачем під час касаційного провадження не спростовано.

Доводи скаржника про те, що доказ надсилання Відповідачем Позивачу засобами електронної пошти Акту приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2 та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3 відповідає вимогам належності та допустимості, встановлених ст.ст. 75, 76 ГПК України, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки, як це вірно встановлено судами попередніх інстанцій, такі докази не відповідають вимогам Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" та Закону України "Про електронний цифровий підпис", а відповідні дії відповідача не передбачені умовами Договору та приписами чинного законодавства, що регулюють процедуру прийняття закінчених виконанням робіт складанням (підписанням) відповідних актів. 

Водночас, судами були встановлені порушення Підрядником умов Договору підряду та Графіку (затвердженого сторонами) щодо строків виконання робіт.

Згідно п. 31. Загальних умов, підрядник зобов'язаний виконати з використанням власних ресурсів, якщо інше не встановлено умовами договору підряду, та у встановлені строки, роботи відповідно до проектної та кошторисної документації.

За умовами п.2.4 Договору підряду, лише Замовник може у разі необхідності прийняти рішення про уповільнення, зупинення або прискорення виконання робіт із внесенням у встановленому порядку змін у Договір, у тому числі до календарного графіку виконання робіт, договірної ціни, плану фінансування.

Поряд з цим, обставин які вказують на внесення змін щодо строку виконання підрядних робіт судами попередніх інстанцій не встановлено, матеріалами справи не доведено.   

Доводи скаржника про неповноту дослідження доказів, наданих Відповідачем щодо повідомлення Позивача про обставини, що зумовили проведення будівельних робіт не у строк встановлений умовами Договору, колегією суддів не приймаються, оскільки таке повідомлення не відповідає умовам Договору № 30/11 (п.2.4) та не є доказом внесення відповідних змін щодо строку виконання підрядних робіт.

Крім наведеного вище, судами попередніх інстанцій, на підставі матеріалів справи  (акт огляду об'єкту ремонту комісією позивача на час закінчення дії договору, доповідна інспектора з технічного нагляду, висновки судової будівельно-технічної експертизи, акти комісії про затоплення під час негоди об'єкту ремонту) встановлено неналежне виконання умов Договору №30/11 від 30.11.2016 з боку Підрядника щодо якості підрядних робіт.

Стосовно доводів скаржника про те, що висновок експерта №293 судової будівельно-технічної експертизи не відповідає положенням ч.1 ст. 98 ГПК України, оскільки є необґрунтованим, таким, що суперечить матеріалам справи, не містить в собі об'єктивних й встановлених належним чином даних та викликає сумніви в його правильності, слід зазначити наступне.

Відповідно до ст. 42 ГПК України (в редакції Кодексу №1798-ХІІ від 06.11.1991) так і до ст. 104 ГПК України (в редакції Закону України №2147-VІІI від 03.10.2017), висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом поряд з іншими доказами у справі, за правилами вимог процесуального закону щодо  всебічного, повного, об'єктивного дослідженні наявних у справі доказів.

Тобто, висновок експерта є рівноцінним з іншими видами доказів. Висновок експерта не є обов'язковим для суду, оскільки жоден доказ не має заздалегідь установленої сили. Експертний висновок оцінюється судом сукупно з іншими доказами.
Метою оцінки є з'ясування можливості використання даного висновку як джерела фактів, на яких ґрунтується вирішення справи по суті, і водночас самих цих фактів як доказів. Як будь-які інші докази, висновок експерта оцінюється на предмет його допустимості, належності, достовірності та достатності для вирішення справи. 

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (заява № 61679/00) зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід'ємну частину судової процедури.

Поряд з цим, слід зауважити на тому, що переоцінка доказів у справі виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції, про що наведено у п.37 цієї постанови. 

Щодо посилання скаржника на неправомірне відхилення судами першої та апеляційної інстанцій його клопотань про призначення повторної судової експертизи, колегія суддів вважає необхідним зазначити , що, за приписами ст. 42 ГПК України (в редакції Закону України №1798-ХІІ від 06.11.1991) та ст. 99 ГПК України (в редакції Закону України №2147-VІІI від 03.10.2017), призначення додаткової чи повторної судової експертизи є правом господарського суду; така експертиза призначається у разі, коли висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи, чого у цьому випадку господарськими судами попередніх інстанцій установлено не було.  

Поміж іншим, колегія суддів відхиляє довід скаржника про безпідставне неприйняття судом апеляційної інстанції в якості доказів Заяв свідків, поданих Відповідачем під час апеляційного провадження, з оглядом на наступне. 

З 15.12.2017 набрав чинності Господарський процесуальний кодекс України, в редакції Закону України №2147-VІІI від 03.10.2017.

Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції визначено приписами ст.269 ГПК України (у вказаній редакції Закону, п. 34 цієї Постанови)

Щодо відмови апеляційним господарським судом у прийнятті додаткових доказів слід зазначити, що за загальним правилом апеляційний господарський суд переглядає справу за наявними у справі доказами, тобто тими доказами, що були зібрані місцевим господарським судом, піддані оцінці і за результатами оцінки покладені в основу рішення цього суду або відхилені судом. Водночас суд переглядає справу також і за додатково поданими апеляційному суду доказами. Однак подання сторонами додаткових доказів апеляційному суду обмежено. Додаткові докази приймаються судом, якщо особа, яка подає докази, обґрунтує неможливість подання цих доказів місцевому господарському суду під час розгляду справи у першій інстанції. Обґрунтовуючи неможливість подання доказів суду першої інстанції, особа, яка бажає подати нові докази, має довести обставини, що об'єктивно перешкоджали їй подати ці докази місцевому господарському суду. Обмеження права на подання доказів в суд апеляційної інстанції покликано активізувати змагальний процес в суді першої інстанції. Його можливо розглядати як своєрідну процесуальну санкцію за невиконання особою, що бере участь у справі, своїх обов'язків по доказуванню в суді першої інстанції.

Таким чином, користуючись правами суду першої інстанції в межах повноважень, наданих апеляційному господарському суду процесуальним законом, судом апеляційної інстанції, з метою здійснення апеляційного перегляду та дотримання принципів справедливості та балансу інтересів, були досліджені документи у підтвердження доводів та вимог сторін, подані  учасниками судового процесу під час розгляду справи у суді першої інстанції та, за сукупністю встановлених обставин, надано їм належну правову оцінку. 

Однією з підстав розірвання договору є істотне порушення стороною цього договору. Тобто йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору. Істотність порушення визначається виключно за об'єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору.

Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. При цьому йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору. Вирішальне значення для застосування зазначеного положення закону має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона. У кожному конкретному випадку питання про істотність порушення повинне вирішуватися з урахуванням усіх обставин справи, що мають значення.

Виходячи з приписів ст. 849 ЦК України (п. 35 цієї Постанови), Замовнику законом надано право відмовитись від договору у будь-який час до закінчення роботи і визначене цією нормою право не може бути обмежене. 

Отже, договір підряду може бути розірваний в результаті односторонньої відмови від нього у повному обсязі, тобто в результаті вчинення замовником одностороннього правочину, який тягне припинення зобов'язань його сторін. 

У справі, яка розглядається, місцевий господарський суд, з яким погодився апеляційний господарський суд, встановив, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази виконання відповідачем (за первісним позовом) зобов'язань за Договором підряду в частині виконання у встановлені строки та в повному обсязі робіт, передбачених цим договором. При цьому, судами попередніх інстанцій відхилені посилання відповідача на акти приймання виконаних робіт, з підстав наведених вище.

Поряд з цим, судами з'ясовано, що позивач скористався наданим йому правом на односторонню відмову від договору.

Таким чином, враховуючи встановлені судами обставини справи (п. 8 цієї Постанови), колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про припинення провадження у справі в частині вимог як позивача так і відповідача про розірвання Договору № 30/11 від 30.11.2016, за відсутності предмету спору, оскільки спірний Договір є розірваним в силу приписів ч. 3 ст. 651, ч. 2 ст. 653, ст. 849 ЦК України.

Водночас, колегія суддів вважає необхідним зауважити на тому, що ч. 4 ст. 849 ЦК України, у випадку допущення неправомірних дій з боку замовника будівництва, передбачені заходи, спрямовані на захист прав підрядника будівництва та  певні наслідки розірвання договору в односторонньому порядку. 
При цьому, як було встановлено судом першої інстанції жодних дій, як передбачених умовами договору так і приписами діючого законодавства, відповідачем як підрядником застосовано не було; не було пред'явленої і будь-яких претензій до позивача з приводу порушення прийнятих ним на себе зобов'язань за Договором №30/11 від 30.11.2016р. 

Відповідно до ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Склад збитків, також визначено приписами ст. 255 ГК України.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків необхідна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.
Протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки. 
Тобто протиправна дія є причиною, а збитки - наслідком протиправної дії. Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов'язку з відшкодування збитків.
Згідно з положеннями ст. 614 ЦК України на особу, яка порушила зобов'язання, покладається обов'язок доведення відсутності своєї вини, а розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доводиться кредитором у відповідності до ст. 623 ЦК України.
Відповідно до статті 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а у разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.
Згідно із ст. 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов'язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

За приписами ч. 1 ст. 884 ЦК України, підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Підсумовуючи встановлені господарськими судами попередніх інстанцій обставини справи, враховуючи надану їм правову оцінку, колегія суддів вважає необхідним вказати на доведеність обсягу порушень Підрядником як умов Договору (розділ ІІ, п.4.1, п. 5.2, п.7.1, п. 10.2, п. 10.3, п. 13.1, п. 13.2, п.14.3), зокрема, щодо строків та якості підрядних робіт так і приписів чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини (наведені вище).

Поряд з цим, судами під час розгляду цієї справи, на підставі матеріалів та обставин, було встановлено наслідки таких порушень, що полягають у непридатності для використання та експлуатації об'єкту на якому ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" виконувало підрядні роботи, оскільки недоліки підрядних робіт унеможливлюють використання об'єкту будівництва за його цільовим призначенням, що, зокрема, підтверджується фактами затоплення лікарні за відповідними актами позивача, долученими судом до матеріалів справи. 

Враховуючи наведене вище, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновком судів попередніх інстанцій, що порушення умов Договору №30/11 від 30.11.2016, приписів діючого законодавства та неналежне виконання з боку ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" підрядних робіт, завдало КУ "Великомихайлівська центральна районна лікарня" збитків у вигляді сплаченого на користь відповідача авансу, яким забезпечувались зобов'язання Замовника за договором №30/11 від 30.11.2016 

Узявши до уваги ступінь виконання підрядником своїх договірних зобов'язань, господарські суди попередніх інстанцій на підставі зібраних у матеріалах справи доказів, керуючись викладеними нормами матеріального права, дійшли обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення первісних позовних вимог в частині стягнення з ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" збитків у сумі 432 603,07 грн. авансового платежу.

Що стосується зустрічних позовних вимог, то вони мотивовано визнані господарськими судами обох інстанцій безпідставними, з посиланням на встановлені під час розгляду справи порушення.

Належних обґрунтувань, з посиланням на норми права, які б спростовували висновки судів попередніх інстанцій, заявником не наведено, у зв'язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи скасування оскаржуваних рішень, при ухваленні яких здійснено всебічний, повний та об'єктивний розгляд у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, надано належну правову оцінку всім наявним у матеріалах справи доказам й твердженням сторін, правильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Таким чином, доводи скаржника про невірне визначення правової природи коштів, на стягненні яких наполягав Позивач у своїх вимогах, є безпідставними та необґрунтованими.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" та їх відображення в оскаржених судових актах (п. 29 цієї Постанови, доводи скаржника), суд касаційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
Враховуючи наведене вище, колегія суддів касаційної інстанції вважає, що під час розгляду цієї справи судами, відповідно до приписів ст. 43 ГПК України (в редакції Закону України №1798-ХІІ від 06.11.1991) та ст.ст. 76, 77, 86 ГПК України (в редакції Закону України №2147-VІІI від 03.10.2017) її фактичні обставини були встановлені на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів в їх сукупності, висновки судів першої та апеляційної інстанцій відповідають цим обставинам і їм надано належну юридичну оцінку.

Колегія суддів дійшла до висновку, що доводи касаційної скарги  про те, що суди попередніх інстанцій неповно з'ясували обставини, що мають значення для вирішення справи, спрямовані на додаткову перевірку доказів, що відповідно положень ст. 300 ГПК України, виходить за межі розгляду справи судом касаційної інстанції.
Б. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до п.1) ч.1 ст. 308 ГПК У країни (в редакції Закону України №2147-VІІI від 03.10.2017), суд касаційної інстанції, за результатами розгляду касаційної скарги, має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань(ст. 309 ГПК України).

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації", у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації"), повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Згідно зі ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Отже, зазначені рішення Європейського суду з прав людини суд касаційної інстанції застосовує у цій справі як джерело права.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів Касаційного господарського суду дійшла висновку про відсутність підстав задоволення касаційної скарги ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" та необхідність залишення рішення господарського суду Одеської області від 20.09.2017 та постанови Одеського апеляційного господарського суду від 29.01.2018 у справі № 916/332/17 без змін, як таких, що прийняті з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Згідно ч.3 ст. 332 ГПК України, суд касаційної інстанції у постанові за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення вирішує питання про поновлення його виконання (дії).

Таким чином, враховуючи наведене вище, колегія суддів дійшла висновку про необхідність поновлення, зупиненого ухвалою Верховного Суду  від 11.06.2018 у цій справі, виконання рішення господарського суду Одеської області від 20.09.2017 та постанови Одеського апеляційного господарського суду від 29.01.2018 у справі № 916/332/17.

В.  Судові витрати

У зв'язку з відмовою у задоволенні касаційної скарги ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" та залишенням без змін оскаржених судових рішень у цій справі, витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України,  покладається на заявника касаційної скарги.
Керуючись ст.ст. 300, 308, 309, 315, 317 ГПК України (в редакції Закону України №2147-VІІI від 03.10.2017), Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду,- 
ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "Екотехстрой" залишити без задоволення.
2. Рішення господарського суду Одеської області від 20.09.2017 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 29.01.2018 у справі №916/332/17 залишити без змін.
3. Поновити  виконання рішення господарського суду Одеської області від 20.09.2017 та постанови Одеського апеляційного господарського суду від 29.01.2018 у справі № 916/332/17.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                            В.Я. Погребняк 

Судді                                                                                                         Л.Й. Катеринчук 

                                                                                                                   В.Г. Пєсков