Постанова                                                   
Іменем України
3 липня 2018 року
м. Київ
справа № 162/359/16-к 
провадження № 51-118 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
захисника                                        ОСОБА_5 
прокурора                                       ОСОБА_6 ,
 
розглянув у закритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_7 – ОСОБА_5 на вирок Любешівського районного суду Волинської області від 23 квітня 2017 року й ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 3 жовтня 2017 року та прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 3 жовтня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12015030140000250, за обвинуваченням             
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя            АДРЕСА_1 , такого, що судимості не мав,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 152 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Любешівського районного суду Волинської області від 23 квітня             2017 року   ОСОБА_7 засуджено за частиною 1 статті 152 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі частини 5 статті 72 КК ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання один день його попереднього ув`язнення, а саме 6 грудня 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення  за  два дні позбавлення волі. 
Строк відбування покарання визначено рахувати з часу його фактичного затримання.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої: 444 грн у рахунок відшкодування майнової шкоди, 100 000 грн – моральної шкоди, 27 000 грн процесуальних витрат на правову допомогу.
Вирішено питання щодо речових доказів та стягнення процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 5 грудня               2015 року близько 03:00, перебуваючи в урочищі Бурків, що поблизу с. Діброви Любешівського району Волинської області, усвідомлюючи значення та суспільно небезпечний характер своїх дій, застосовуючи фізичне насильство, всупереч волі ОСОБА_8 вступив з нею в статеві зносини, заподіявши їй легких тілесних ушкоджень.
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 3 жовтня 2017 року вирок Любешівського районного суду Волинської області від 23 квітня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_7 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про скасування вказаних судових рішень і призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Не погоджується з доведеністю винуватості його підзахисного з огляду на те, що суд першої інстанції постановив вирок, який ґрунтується на недопустимих доказах, здобутих із порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, вказує, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам частини 2 статті 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) не надав належних відповідей на доводи апеляційної скарги засудженого  та не вказав, на яких підставах залишив її без задоволення.
До того ж захисник зазначає про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону  в частині порушення таємниці нарадчої кімнати судом першої інстанції.
Просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
У касаційній скарзі прокурор зазначає про порушення вимог статті 419 КПК, мотивуючи тим, що суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора в частині призначеного судом покарання та дійшов помилкового висновку, залишаючи вирок місцевого суду без зміни, оскільки таке покарання, на думку прокурора, не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор у запереченнях на касаційну скаргу захисника вказує про її необґрунтованість та безпідставність. Зазначає, що докази здобуті під час досудового розслідування є належними та допустимими, а доводи сторони захисту про порушення судом таємниці нарадчої кімнати є недоречними. 
Заслухавши суддю-доповідача, захисника, який підтримав свою касаційну скаргу та заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника, обговоривши доводи касаційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги задоволенню не підлягають.
Мотиви Суду
Відповідно до частини 1 статті 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У касаційній скарзі захисник, вказуючи на незаконність судових рішень, зазначає, що суд в основу вироку поклав докази, які є неналежними та недопустимими та які не вказують на вчинення його підзахисним інкримінованого йому кримінального правопорушення. Однак із цією позицією захисту не погоджується колегія суддів з огляду на такі підстави.
Захисник вказує, що суд, як на доказ винуватості його підзахисного неправомірно послався на протокол огляду місця події від 5 грудня 2015 року, під час якого потерпіла надала поліції одяг, який на ній був під час зазначених подій, оскільки таке вилучення потребувало ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів.
Однак така ухвала слідчого судді необхідна тоді, коли наявні підстави знищення таких речей та документів, або таке вилучення необхідне для отримання таких речей і документів, тобто мається на увазі, що відсутній доступ до їх отримання.
Відповідно до протоколу огляду речі потерпілої було виявлено та вилучено в неї добровільно без примусу, крім того, остання не мала наміру їх знищувати або ховати.
При цьому, як зазначив суд апеляційної інстанції, потерпіла звернулась із заявою до правоохоронних органів 5 грудня 2015 року о 23:20, тобто на час проведення огляду її житлового приміщення вже були наявні відомості про особу, на яку вона вказала.
З огляду на це, доводи захисника про недопустимість такого доказу є неспроможними, а суди правильно дійшли висновку про його допустимість.
Огляд автомобіля ВАЗ-2105 також відбувався в межах норм кримінального процесуального закону, оскільки такий огляд було проведено за згодою   ОСОБА_7 , як правильно зазначили суди при перевірці допустимості та належності такого доказу.
Посилання захисника на практику Європейського суду з прав людини, а саме рішення у справі «Кучера проти України», не є прийнятним до вказаної ситуації, оскільки не надано підтверджень, що дозвіл на огляд домоволодіння            ОСОБА_7 надавав під тиском працівників поліції, а твердження про перебування трьох слідчих на території домоволодіння не вказують на неправомірні дії з боку правоохоронних органів. 
Протокол огляду місця події в урочищі Бурків від 6 грудня 2015 року є належним та допустимим доказом, а посилання захисника в касаційній скарзі на відсутність на відеозйомці самих понятих не вказують на те, що останні не брали участі у проведенні такої слідчої дії.
Як убачається з матеріалів провадження, поняті ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підписували протокол, крім того, під час судового розгляду їх було допитано як свідків. Як правильно встановлено судом першої інстанції, свідок ОСОБА_10 був знайомим як потерпілої, так і засудженого, а тому доводи захисника про його зацікавленість у розгляді справи є надуманими.
Перевірено судом і допустимість такого письмового доказу, як висновок судово-медичної експертизи, оскільки проведення такої експертизи розпочалось о 10:00, коли потерпіла подала заяву про злочин, при цьому відомості в ЄРДР було внесено об 11:00, що не вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. З такими висновками погодився і суд апеляційної інстанції, переглядаючи на цих самих підставах апеляційну скаргу захисника.
У касаційній скарзі захисник вказує на порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати, однак такі доводи касаційної скарги є безпідставними з огляду на таке.
У запереченнях на касаційну скаргу, прокурор надав суду відомості, отримані в суді першої інстанції, з яких убачається, що суддя ОСОБА_11 у період з 20 по 24 квітня 2017 року розглянув цивільну справу №162/117/17 за позовом «Приват Банку» до особи 2. 
Такий розгляд розпочато 20 квітня 2017 року о 9:11, та закінчено о 10:30 з проголошенням вступної та резолютивної частин. Тобто закінчення судового розгляду у вказаній справі відбулося до початку судового засідання у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , яке розпочато об 11:25 та              о 14:48 суд пішов до нарадчої кімнати.
Вирок у вказаному кримінальному провадженні було проголошено 23 квітня             2017 року з 18:07 по 19:23, що прослідковується із журналів судових засідань та аудіодисків звукозапису до них. 
Інші справи, на які посилається захисник, а саме справа №162/80/16-ц, розгляд якої проводився 20 квітня 2017 року відкладено до початку розгляду справи за обвинуваченням ОСОБА_7 . Справу №162/1007/16-а знято з розгляду, оскільки суддя здійснював розгляд зазначеної кримінальної справи.
З урахуванням наведеного в суду касаційної інстанції немає підстав ставити під сумнів надану інформацію, оскільки такі дані збережено на відповідних технічних носіях та містяться в системі діловодства районного суду «Д-3».
З показань засудженого наданих у суді першої інстанції убачається, що, що потерпіла сама сіла до нього у машину та поросила відвезти її додому, ніяких насильницьких дій стосовно неї ОСОБА_7 не вчиняв та вину свою не визнав.
Однак такі його твердження спростовуються зібраними у справі доказами: показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які вказували на стан здоров`я потерпілої, її розповідь про події тої ночі та брали участь у слідчих діях. Також його винуватість підтверджується письмовими доказами, які визнано судом допустимими та які вказують на причетність ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення, а саме: протоколом огляду місця події в урочищі Бурків від 6 грудня 2015 році, зі змісту якого вбачається факт боротьби на місці події; висновком дактилоскопічної експертизи №677 від 29 грудня 2015 року, який підтверджує, що речі вилучені під час вказаного огляду місця події, належать потерпілій, висновком експертизи №173 від 7 грудня 2015 року про наявність насильницьких дій щодо потерпілої, а саме наявність тілесних ушкоджень, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.    
Крім того, в основу вироку покладено й інші письмові докази, яким як суд першої, так і суд апеляційної інстанцій надали належну оцінку. При цьому  відповідно до вимог статті 87 КК судом було правильно визнано ряд доказів недопустимими,  не взято їх до уваги при постановленні рішення. Однак суд апеляційної інстанції спростував доводи засудженого щодо неналежності та недопустимості доказів, які покладено в основу вироку.
Тоді як здобуття доказів усупереч вимогам кримінального процесуального закону з матеріалів кримінального провадження не вбачається, а стороною захисту не спростовано.
Тобто посилання захисника на поверхневий та однобічний розгляд матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 спростовується ретельним аналізом та дослідженням кожного доказу, який, на думку суду, мав істотне значення для встановлення істини у справі. З такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій погоджується і колегія суддів.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження не встановлено також і  істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
При цьому посилання захисника на невмотивованість ухвали апеляційного суду є неспроможними.
При перевірці матеріалів провадження встановлено, що у своїй апеляційній скарзі засуджений посилався на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, вказував, що районний суд всупереч вимогам закону послався лише на показання потерпілих та не надав належної оцінки його показанням та іншим дослідженим у суді доказам.
Із цього приводу суд апеляційної інстанції надав кожному доводу апеляційної скарги засудженого належну вмотивовану відповідь, вказавши, що суд першої інстанції з дотриманням вимог закону правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано дійшов висновку щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 152 КК. При цьому такі висновки ґрунтуються на зібраних у встановленому порядку, належним чином перевірених судом доказах.
Суд апеляційної інстанції проаналізував усі вимоги апеляційної засудженого, зважив на його позицію та належним чином надав мотивовану відповідь на всі доводи, наведені ним у скарзі.
Таким чином, колегія суддів не вбачає порушення вимог кримінального процесуального закону, яке істотно вплинуло на законність судового рішення.
Доводи касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого є безпідставними з огляду на таке.
Суд першої інстанції у вироку при призначенні покарання врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення; те, що такий злочин є тяжким, спрямованим проти статевої недоторканості особи; позитивну характеристику особи за місцем проживання; те, що ОСОБА_7 має на утриманні малолітню дитину. Обставин, що обтяжують або пом`якшують  покарання суд не встановив.
Суд апеляційної інстанції не погодився з апеляцією прокурора, вказавши на правильність  висновків суду першої інстанції при призначенні покарання. Такі висновки не викликають жодних заперечень щодо їх вмотивованості у колегії суддів, а призначене судом першої інстанції покарання узгоджується з вимогами статей 50, 65 КК і буде достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів. 
 
Доводи прокурора про невмотивованість ухвали апеляційного суду не знайшли свого підтвердження під час перевірки матеріалів кримінального провадження, а призначене судом покарання є достатнім та співмірним заходом примусу з вчиненим злочином та даними про особу ОСОБА_7 . 
 
Таким чином, колегія суддів не встановила будь-яких порушень вимог матеріального та процесуального права, що би вказували на незаконність або необґрунтованість судових рішень.
 
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статті 419 КПК.
Отже, касаційні скарги захисника та прокурора задоволенню не підлягають. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд
ухвалив:
Вирок Любешівського районного суду Волинської області від 23 квітня 2017 року й ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 3 жовтня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника та касаційну скаргу прокурора – без задоволення. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
___________________ _______________________ ________________                                               ОСОБА_1                             ОСОБА_2                                  ОСОБА_3