ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
05 липня 2018 року
м. Київ
Справа №263/2402/16-к 
Провадження № 51-3941км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 15 травня 2017 року у кримінальному провадженні № 12015050770004932 про обвинувачення 
ОСОБА_6 , громадянки України, яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ст. 117 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 06 лютого 2017 року,  ОСОБА_6 визнано винуватою та засуджено за ч. 2 ст. 15 ст. 117 КК, з урахуванням ч. 3 ст. 68 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6  звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК. Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні злочину за наступних обставин.
Так, 24 грудня 2015 року в період часу з 22 год. до 23 год. ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні туалету кафе «Встреча», що знаходиться за адресою: вул. Запорізьке (Володарське) Шосе, 17, в Центральному (Жовтневому) районі м. Маріуполя, народила немовля чоловічої статі, яке народилося живим та життєздатним. Перебуваючи в особливому психічному та фізичному стані, який знижував її можливість керувати своїми діями, одразу після пологів, ОСОБА_6 , маючи на меті умисне вбивство своєї новонародженої дитини, достовірно знаючи, що дитина жива, поклала немовля у поліетиленовий пакет та помістила його у свою жіночу сумку.
25 грудня 2015 року, близько 01 год., ОСОБА_6 таємно перевезла новонароджену дитину з собою в автомобілі до буд. АДРЕСА_2 , таємно перенесла немовля в пакеті на смітник, розташований біля вказаного будинку, де залишила дитину біля контейнеру для сміття, загорнутою в поліетиленовий пакет, обмеживши таким чином її можливість вільно дихати повітрям. Після цього, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину втекла, таким чином вчинивши усі дії, які вважала необхідними для доведення злочинного наміру до кінця, але смерть новонародженої дитини не настала з причин, які не залежали від її волі, оскільки дитині вчасно було надано медичну допомогу.
Своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинила закінчений замах на умисне вбивство матір`ю своєї новонародженої дитини, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ст. 117 КК України.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 15 травня 2017 року вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 06 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженої внаслідок м`якості.
В обґрунтування наведеного зазначає, що суд першої інстанції безпідставно звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК. На думку прокурора суд першої інстанції при застосуванні положень ст. 75 КК, врахувавши посередню характеристику ОСОБА_6 за місцем проживання, неперебування її на обліках в психіатричному та наркологічному диспансерах, відсутність у неї попередніх судимостей, помилково прийшов висновку про сумлінність виконання нею своїх обов`язків матері та наявність щирого каяття. 
Вказує, що при призначенні покарання судом не враховано, що ОСОБА_6 вихованням власних дітей не займається, що діти проживають у бабусі і саме бабусею створено всі необхідні для них умови, а засуджена проживала та проживає окремо від власних дітей, що опікуном малолітнього, замах на вбивство якого вчинила обвинувачена, є бабуся. Також судом не встановлено, з ким проживала засуджена за місцем реєстрації, який спосіб життя вела, поведінку її у побуті та за місцем роботи.
Вважає, що висновки суду про вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних та інших обставин є передчасними, так як ОСОБА_6 , маючи досвід пологів, після досягнення першою дитиною 3-річного віку не вжила заходів до її влаштування у дитячий заклад та результативних пошуків постійної роботи, постановки на облік до служби зайнятості тощо, обмежилась проживанням окремо від дитини, залишивши її на виховання бабусі та самоусунувшись від її догляду, 
Крім того, на думку прокурора, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор касаційну скаргу підтримала і просила задовольнити, надававши відповідні пояснення. 
Захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженої ОСОБА_6 надіслав до Верховного Суду повідомлення про здійснення касаційного провадження за його відсутності та неможливість особистої участі в судовому засіданні засудженої ОСОБА_6 . 
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви суду
Відповідно до ст. 438 КПК предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, окрім іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
У відповідності з положеннями ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до ст. 65 КК суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів. 
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У відповідності з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.15 ст. 117 КК, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК з точки зору належності, достовірності, допустимості та, відповідно, достатності.
Враховуючи те, що доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст.15 ст. 117 КК у касаційній скарзі не оспорюється, суд касаційної інстанції судові рішення в цій частині не переглядає.
Призначене судом ОСОБА_6 покарання, на думку Верховного Суду, не відповідає вимогам, передбаченим статтями 50, 65, 75 КК.
При призначенні ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченої, обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання. Зокрема, судом враховано, що на обліку у психіатричному та наркологічному диспансерах засуджена не перебуває, раніше не судима, офіційно не працевлаштована, має на вихованні малолітню дитину, за місцем проживання характеризується посередньо, щиро покаялася у вчиненому, що суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання.
Залишаючи без зміни рішення місцевого суду, апеляційний суд вказав, що місцевим судом при призначенні покарання ОСОБА_6 , враховано соціальні умови, в яких опинилася засуджена, те що вона утримує і виховує дитину без батька, у шлюбі не перебуває, отримує невелику державну допомогу на дитину як одинока мати, тяжку соціальну обстановку в країні, а також відсутність постійного місця роботи, те, що остання звільнилася з ТОВ «Азовмаш», де працювала штукатурницею через скорочення робітників та відсутність роботи на підприємстві. 
На підставі вказаного, апеляційний суд розцінив чинники, які передували вчиненню злочину ОСОБА_6 , як об`єктивні та такі, що виникли не з вини засудженої, яка не зловживає алкоголем чи наркотиками, не ухиляється від роботи, утримує старшу дитину, а обставини, які несприятливо склалися для неї у період вчинення злочину, були справді тяжкими. У зв`язку із зазначеним, апеляційний суд на підставі ст. 66 КК визнав обставиною, що пом`якшує покарання засудженої, вчинення нею злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних та інших обставин. 
Разом з тим, з вказаними висновками судів першої та апеляційної інстанції Верховний Суд погодитися не може, і вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 місцевим судом формально враховано ступінь тяжкості та характер суспільної небезпеки вчиненого злочину, спосіб його вчинення, ступінь небезпечності особи винної, наявність обставин, які пом`якшують покарання, у зв`язку із чим покарання ОСОБА_6 призначено з порушенням визначених у КК загальних засад.
Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі, це рішення має бути вмотивовано у вироку.
Однак, при призначенні судом покарання ОСОБА_6 судом належним чином не враховано, що вихованням власних дітей вона не займається, проживала та проживає окремо від них, а батьківські обов`язки щодо них виконує замість неї її матір - бабуся, яка стала опікуном малолітнього, замах на вбивство, якого вчинила засуджена.
Також судом не враховано, що до вчинення злочину ОСОБА_6 проживала окремо від своєї малолітньої дитини ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , залишивши її на виховання бабусі.
Крім того, судом не встановлено з ким проживала засуджена ОСОБА_6 за місцем реєстрації, який вела спосіб життя, поведінку в побуті та за місцем роботи тощо.
При призначенні ОСОБА_6 покарання суд належним чином не врахував дані про особу засудженої та всі інші обставини провадження.
На думку Верховного Суду, посткримінальна поведінка засудженої ОСОБА_6 не характеризується наявністю у неї докорів сумління, засудження свого вчинку та його належної оцінки, оскільки як убачається з матеріалів провадження засуджена належного догляду (піклування) за власними дітьми не здійснює, на роботу не влаштувалась, а це, в свою чергу, не свідчить про зменшення суспільної небезпечності особи винної в загально-соціальному плані і, відповідно, про можливість її виправлення без застосування реального покарання, а тому висновки суду першої інстанції про щире каяття засудженої у вчиненому злочині та його вчинення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних та інших обставин є передчасними. 
При цьому, Верховний Суд враховує те, що ОСОБА_6 вчинила замах на вбивство своєї власної дитини у зрілому віці (24 роки), вже будучи матір`ю і маючи досвід пологів, також суд касаційної інстанції враховує спосіб вчинення злочину, а саме: залишення новонародженої дитини взимку, біля баків для сміття, без одягу, в поліетиленовому пакеті, що перешкоджало доступу повітря останній.
З огляду на викладене, враховуючи принципи індивідуалізації та співмірності заходу примусу характеру вчинених дій, Верховний Суд вважає, що визначене місцевим та залишене без зміни апеляційним судом покарання ОСОБА_6 із застосуванням ст. 75 КК не є належним чином обґрунтованим, а рішення в цій частині є невмотивованим. 
Більше того, призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК за встановлених обставин суперечитиме загальним засадам призначення покарання (ст. 65 КК) та не слугуватиме його меті, передбаченій ст. 50 КК.
Таким чином доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженої внаслідок м`якості, є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Наведені обставини свідчать про порушення судом апеляційної інстанції вимог ст.ст. 412 – 414 КПК, у зв`язку із чим ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, в ході якого слід усунути вказані недоліки, перевірити доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора, та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин провадження, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст. 94 КПК, у залежності від встановленого – ухвалити законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами ст. 419 КПК.
Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд вважає за необхідне касаційну скаргу прокурора задовольнити, а ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 15 травня 2017 року щодо – скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
З цих підстав Суд постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 15 травня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                     ОСОБА_3