ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2018 року 
м. Київ

Справа №  923/971/17 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Поліщук Ю.В.,

учасники справи:
позивач -  товариство з обмеженою відповідальністю "Елби", 
представник позивача - Вознюк О.В. - адвокат (посвідчення від 15.02.2018                        № 6364/10),
відповідач - Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України,
представник відповідача - Прохоров Є.І. (за довіреністю від 20.03.2018 № 8-3/348),

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Елби"
на рішення господарського суду Херсонської області від 14.11.2017
(суддя Гридасов Ю.В.) 
та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 07.02.2018
(головуючий  - суддя Головей В.М., судді: Разюк Г.П. і Савицький Я.Ф.)
у справі № 923/971/17
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Елби"
до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсними та скасування пунктів рішення.
За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Елби" (далі - Позивач) звернулося до господарського суду Херсонської області з позовом до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК) про визнання недійсним та скасування пунктів рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 03.08.2017               № 29-р/к у справі № 13/2-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення № 29-р/к).

Позовна заява мотивована тим, що Рішення № 29-р/к прийняте відповідачем при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, недоведенні обставин, які мають значення для справи і які відповідач визнав встановленими, невідповідності викладених в оскаржуваному рішення АМК висновків обставинам справи та при неправильному застосуванні норм матеріального права.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 14.11.2017, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 07.02.2018, у позові відмовлено з посиланням на відсутність передбачених законом підстав для визнання Рішення № 29-р/к недійсним.
У касаційній скарзі до суду касаційної інстанції Позивач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції. Так, згідно з доводами Позивача, викладеними у касаційній скарзі: 
- суд першої інстанції прийняв оспорюване рішення з порушенням статей  4^2, 4^3, 65 та 77 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) у редакції, чинній до 15.12.2017), а саме прийняв рішення за відсутності представника Позивача, явку якого суд першої інстанції визнав обов'язковою; 
- суди попередніх інстанцій допустили порушення порядку подання письмових доказів учасниками, внаслідок чого Позивачу не були забезпечені рівні можливості щодо дослідження доказів, чим порушено статті 91, 92, 210 ГПК України у редакції, чинній з 15.12.2017; 
- суди попередніх інстанцій, всупереч приписам ГПК України, врахували листи ТОВ "Держзакупівлі онлайн" від 24.04.2017 № 240417 та ТОВ "Ем Ай Ай Ті" від 23.05.2017 № 3848, що були подані з порушенням порядку подачі доказів.
У "запереченнях на касаційну скаргу" територіальне відділення АМК зазначає, що доводи касаційної скарги є необґрунтованими, Позивач не наводить жодних аргументів та доводів, які б свідчили про необґрунтованість та неправомірність оскаржуваних судових рішень, в тому числі і про помилкове застосування норм матеріального права, та просить у задоволенні касаційної скарги відмовити, а судові акти попередніх інстанцій залишити без змін.
Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників учасників справи, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Суди попередніх інстанцій у розгляді справи виходили з таких обставин і висновків. 

Провадження у справі за № 13/2-17 розпочато відповідачем за результатами розгляду звернення Управління служби безпеки України в Херсонській області від 18.10.2016 № 71/22/3-7758 та здійснення державного контролю за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції, створенням конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Рішенням № 29-р/к:
- визнано дії Позивача, ТОВ "ВО Техна" та ТОВ "Компанія "Техноекспорт", які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі товару ДК 021:2015 - 45342000-6 - Зведення огорож, характеристики будівництва/робіт - ІА13-5 (реконструкція) (дата та номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого на сайті prozorro.gov.ua/tender 15.07.2016 UA-2016-07-15-000066-a), проведеної комунальним підприємством Херсонської обласної ради "Херсонські авіалінії" у серпні 2016 року, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у вказаній процедурі закупівлі було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних дій, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 1);

- за вказане порушення накладено штраф, зокрема, на Позивача - у розмірі  68 000 грн. (пункт 2).
Рішення № 29-р/к прийняте на підставі висновків щодо: 
- схожості окремих елементів оформлення пропозицій конкурсних торгів Позивача з пропозиціями конкурсних торгів інших учасників; 
- існування сталих господарських відносин між учасниками процедури закупівлі; 
- того, що один з учасників аукціону не мав наміру здобувати перемогу у процедурі закупівлі та брав участь у ній лише як "технічний учасник";
- існування факту внесення ТОВ "ВО Техна" інформації для участі в процедурі закупівлі з ІР-адреси, що "належить Позивачу".
Суди попередніх інстанцій, відмовляючи у задоволенні позову, виходили, зокрема, з такого:

- територіальним відділенням АМК при прийнятті Рішення № 29-р/к досліджено цінову поведінку учасників процедури закупівлі, включаючи доведення її впливу на наявність чи можливість недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку;

- зазначені Позивачем розбіжності в оформленні пропозицій конкурсних торгів не спростовують     висновків територіального відділення АМК про ті характерні та невипадкові співпадіння, однакові помилки в документах, оформлених при підготовці пропозицій конкурсних торгів, які допущені кожним з учасників торгів;
- посилання Позивача на використання ТОВ "Компанія "Техноекспорт" та ТОВ "ВО Техна" матеріалів, поданих Позивачем у рамках попередньої закупівлі UА - 2010-04-19-000061-е, спростовуються висновком, викладеним у Рішенні № 29-р/к. Так, у ході дослідження та розслідування даної справи Позивач листом від 18.01.2017 № 17 та ТОВ "Компанія "Техноекспорт" листом від 23.01.2017 № 7 пояснили, що під час підготовки пропозицій конкурсних торгів, що подавалися для участі у процедурі, не використовувалися шаблони документів, таблиць, форм документів, зразків документів, у тому числі і в електронному вигляді, крім тих шаблонів, що містилися в документації конкурсних торгів, та не залучали до підготовки документації третіх осіб, що не є працівниками суб'єкта господарювання. Оскільки основним критерієм визначення переможця процедури закупівлі є найкраща цінова пропозиція, для участі у ній кожен з учасників повинен був готувати інформацію самостійно. Однак у разі підготовки пропозицій самостійно така схожість змісту та стилю оформлення пропозицій учасниками є неможливою. Виявлені співпадіння у наданих учасниками торгів пропозиціях виключають їх випадковий характер;
- між ТОВ "ВО Техна" та Позивачем з січня 2016 року існують сталі господарські відносини, які підтверджуються відповідними взаєморозрахунками, зокрема договором поставки від 04.01.2016 № 04/01, строк дії якого до 31.12.2017, на загальну суму 47 237 грн. Крім того, Позивач протягом 2016 року надавав ТОВ "ВО Техна" послуги з профілювання сітчатих панелей, що підтверджується рахунком-фактурою від 27.01.2016 № 2 на загальну суму 19 890,00 грн., а також систему вібраційно-контактних датчиків-розмикачів, що підтверджується рахунком-фактурою від 01.07.2016 № 16 на загальну суму 600 000 грн. Отже, протягом 2016 року ТОВ "ВО Техна" та Позивач були партнерами на відповідному ринку, а не конкурентами, що також підтверджує узгодженість поведінки учасників торгів;
- відповідно до листа ДП "Прозоро" Позивач розпочав участь в аукціоні з ІР-адреси 62.216.38.70. За інформацією, наданою листом ТОВ "Держзакупівлі онлайн" (оператор авторизованого електронного майданчика) від 24.04.2017 № 240417, ТОВ "ВО Техна" здійснювало внесення інформації у відповідні форми з метою участі у процедурі закупівлі з однієї ІР-адреси 62.216.38.70. Оператор телекомунікаційних послуг з доступу до мережі Інтернет ТОВ "ЕМ АЙ АЙ ТІ" листом від 23.05.2017 № 3848 повідомив територіальне відділення АМК, що ІР-адреса 62.216.38.70 використовується абонентом за адресою: м. Київ, вул. Харківське шосе, 201-203; дана адреса є адресою Позивача. Отже, Позивач та ТОВ "ВО Техна" здійснювали вихід до мережі Інтернет з метою участі у процедурі закупівлі з однієї ІР-адреси 62.216.38.70., яка використовується за адресою місцезнаходження Позивача: м. Київ, вул. Харківське шосе, 201-203. При цьому відповідно до витягу з ЄДРПОУ місцезнаходженням ТОВ "ВО Техна" є: Житомирська область, м. Новгород - Волинський, вул. Пушкіна, 48.
Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним пунктів Рішення № 29-р/к у частині, що стосуються Позивача.
Статтею 1 Закону передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. 
Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.
Частиною першою статті 6 Закону визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. 
Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. 
Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:
- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; 
- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суди попередніх інстанцій, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи територіального відділення АМК стосовно протиправної узгодженої поведінки  Позивача (мотивовані посиланням на фактичні обставини узгодження Позивачем, ТОВ "ВО Техна" та ТОВ "Компанія "Техноекспорт" своєї поведінки  під час участі у конкурсних торгах із закупівлі товару ДК 021:2015 - 45342000-6, що проводилися комунальним підприємством Херсонської обласної ради "Херсонські авіалінії"), не спростовано Позивачем, - дійшли не заперечуваного доводами касаційної скарги висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені територіальним відділенням АМК обставини, що свідчать про узгоджену поведінку Позивача під час підготовки пропозицій конкурсних торгів. 

Що ж до посилання Позивача на те, що суд першої інстанції, призначаючи справу до розгляду, визнав явку сторін обов'язковою, проте розглянув справу за відсутності представника Позивача, у зв'язку з чим суд порушив вимоги законодавства щодо рівності перед законом і судом (стаття 4^2 ГПК України, у редакції, чинній до 15.12.2017) та змагальності сторін (стаття 4^3 названого Кодексу в тій же редакції), то Касаційний господарський суд погоджується з твердженням суду апеляційної інстанції про те, що Позивач був належним чином повідомлений про час, дату та місце розгляду справи, про причини неявки господарський суд не повідомив, правами, наданими йому ГПК України, не скористався, а тому суд першої інстанції правомірно розглянув справу за відсутності представника Позивача.

Посилання скаржника на те, що суд апеляційної інстанції допустив порушення статей 91, 92 ГПК України є необґрунтованим, оскільки суд апеляційної інстанції клопотання Позивача про витребування доказів задовольнив частково та в судовому засіданні 07.02.2018 оглянув надані представником відповідача оригінали листів ТОВ "Держзакупівлі онлайн" від 24.04.2017 № 240417 та ТОВ "ЕМ АЙ АЙ ТІ" від 23.05.2017 № 2848, і вже з урахуванням цього прийняв постанову, якою залишив без задоволення апеляційну скаргу Позивача, а рішення суду першої інстанції - без змін. Крім того, Позивач мав право самостійно ознайомитися з матеріалами справи № 13/2-17 про порушення законодавства про захист економічної у територіальному відділенні АМК.

Інші аргументи касаційної скарги стосуються з'ясування обставин, вже встановлених судами попередніх інстанцій, та переоцінки вже оцінених ними доказів у справі. Проте касаційна інстанція згідно з частиною другою статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Поряд з тим Касаційний господарський суд бере до уваги та погоджується з відповідними аргументами, наведеними у відзиві на касаційну скаргу.

Згідно з положеннями статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишення касаційної скарги без задоволення, а судових рішень першої та апеляційної інстанцій - без змін як таких, що ухвалені з додержанням норм матеріального і процесуального права, у тому числі Закону та ГПК України (в обох згаданих редакціях).

У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше ухвалені судові рішення, витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Елби" залишити без задоволення, а рішення господарського суду Херсонської області від 14.11.2017 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 07.02.2018 у справі  № 923/971/17 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                              В. Селіваненко 

Суддя                                                                                                              І. Булгакова

Суддя                                                                                                                                       Б. Львов