ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2018 року 
м. Київ

Справа №  910/2867/17 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Хоменко І.М.,

учасники справи:
позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик",
представник позивача -   Руднєва О.М., адвокат (ордер від 06.08.2018),                                                                                  
відповідач - 1 - Державна служба інтелектуальної власності України,
представник відповідача - 1 - не з'явився,    
відповідач - 2 - товариство з обмеженою відповідальністю "Універсальне агентство "Про-Фарма",
представник відповідача - 2 не з'явився, 
відповідач - 3 - товариство з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров'я",
представник відповідача - 3 не з'явився,    
відповідач - 4 - публічне акціонерне товариство "Стома",
представник відповідача - 4 не з'явився,    
відповідач - 5 - товариство з обмеженою відповідальністю "Мікрофарм",
представник відповідача - 5 Барсученко О.В., адвокат (дов. від 03.08.2018),  
відповідач - 6 - Міністерство економічного розвитку і торгівлі України,
представник відповідача - 6 Мелешко В.І., головн. спец. відділу (дов. від 17.04.2018), Ресенчук В.М., головн. фахівець відділу (дов. від 02.02.2018),    
                                                              
розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик"
на постанову Київського апеляційного господарського суду від 04.06.2018 (головуючий - Пантелієнко В.О., судді: Остапенко О.М., Доманська М.Л.)
у справі № 910/2867/17
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик" (далі - ТОВ "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик")
до: Державної служби інтелектуальної власності України (далі - Служба), товариства з обмеженою відповідальністю "Універсальне агентство "Про-Фарма" (далі - ТОВ "Універсальне агентство "Про-Фарма"), товариства з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров'я" (далі - ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров'я"), публічного акціонерного товариства "Стома" (далі - ПАТ "Стома"), товариства з обмеженою відповідальністю "Мікрофарм" (далі - ТОВ "Мікрофарм"), Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (далі - Міністерство)
про визнання частково недійсним свідоцтва України № 19850 на знак для товарів і послуг "ИНГАЛИПТ".             

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд
ВСТАНОВИВ:
ТОВ "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Служби про: визнання недійсним свідоцтва України № 19850 на знак для товарів і послуг "ИНГАЛИПТ" щодо всіх товарів 5 класу МКТП у зв'язку з невідповідністю зареєстрованого знака умовам надання правової охорони, а саме з огляду на загальновживаність позначення як позначення товарів певного виду; зобов'язання Служби внести відповідні зміни до Державного реєстру свідоцтв на знаки для товарів і послуг, про що здійснити відповідну публікацію в офіційному бюлетені "Промислова власність".
Згідно із заявою вих. від 28.03.2017 № 01/28/03 про зміну підстав позову, яка прийнята судом до розгляду, позивач просив визнати недійсним свідоцтво України               № 19850 на знак для товарів і послуг "ИНГАЛИПТ" щодо всіх товарів 5 класу МКТП у зв'язку з невідповідністю зареєстрованого знака умовам надання правової охорони, а саме внаслідок того, що позначення "ИНГАЛИПТ" на момент подання заявки не мало розрізняльної здатності.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 29.03.2017 до участі у справі                          № 910/2867/17 залучено інших відповідачів: ТОВ "Універсальне агентство "Про-Фарма", ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров'я", ПАТ "Стома" та ТОВ "Мікрофарм".
Ухвалою господарського суду міста Києва від 23.05.2017 до участі у справі                          № 910/2867/17 як іншого відповідача залучено Міністерство.
ПАТ "Стома" та ТОВ "Мікрофарм" заявлено про пропуск позивачем позовної давності для звернення з вказаним позовом до суду.
Рішенням господарського суду міста Києва від 16.11.2017 зі справи № 910/2867/17 позов задоволено повністю з посиланням на його обґрунтованість. Щодо заяв ПАТ "Стома" та ТОВ "Мікрофарм" про пропуск позивачем позовної давності для звернення з вказаним позовом до суду, то місцевий господарський суд зазначив про те, що позовна давність не є такою, що сплинула, оскільки позивач був зареєстрований як юридична особа 03.07.2014, відповідно, він не міг дізнатися про допущені порушення у реєстрації знака для товарів і послуг "ИНГАЛИПТ" до дати свого створення.
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 04.06.2018 рішення місцевого господарського суду зі справи № 910/2867/17 скасовано, прийнято нове рішення про відмову в задоволенні позову. Стягнуто з ТОВ "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик" на користь ТОВ "Мікрофарм"                          33 520,00 грн. понесених судових витрат. Стягнуто з ТОВ "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик" на користь ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров'я" 26 857,60 грн. понесених судових витрат.
Постанову суду апеляційної інстанції мотивовано тим, що знак для товарів і послуг "ИНГАЛИПТ" за свідоцтвом України № 19850 не є таким, що не мав розрізняльної здатності станом на дату подання заявки. Також суд апеляційної інстанції виходив з відсутності порушених прав та охоронюваних законом інтересів позивача станом на дату подання заявки на реєстрацію знака для товарів і послуг "ИНГАЛИПТ" за свідоцтвом України № 19850.
ТОВ "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик", посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції судовий акт попередньої інстанції зі справи скасувати, а рішення місцевого господарського суду залишити в силі. Так, згідно з доводами ТОВ "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик", викладеними у касаційній скарзі:
- суд апеляційної інстанції безпідставно відхилив висновок від 29.09.2017 № 1159 судового експерта Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України Коваленко Т.В. як належний та допустимий доказ у справі;
- при цьому суд безпідставно визнав належними та допустимими доказами у справі висновок експерта Андрєєвої А.В. від 19.01.2018 № 4-01/2018 та висновок експерта Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності від 28.03.2018 Ковальової Н.М.;
- апеляційний господарський суд дійшов хибного висновку про відсутність порушеного права позивача, залишивши поза увагою пояснення позивача про те, що ТОВ "Мікрофарм" перешкоджає позивачу у використанні відповідного позначення, що, у свою чергу, підтверджується зверненням ТОВ "Мікрофарм" з позовом до суду про припинення порушення прав інтелектуальної власності та зобов'язання ТОВ "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик" вчинити дії, з посиланням на зареєстрований знак для товарів і послуг "ИНГАЛИПТ" за свідоцтвом України № 19850.
ПАТ "Стома" у відзиві на касаційну скаргу просить судовий акт попередньої інстанції зі справи залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, зазначаючи, зокрема, про те, що постанову суду апеляційної інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права.
ТОВ "Мікрофарм" у відзиві на касаційну скаргу просить судовий акт попередньої інстанції зі справи залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, зазначаючи, зокрема, про необґрунтованість касаційної скарги.
ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров'я" у відзиві на касаційну скаргу просить судовий акт попередньої інстанції зі справи залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, зазначаючи, зокрема, про те, що постанову суду апеляційної інстанції ухвалено з повним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи та з додержанням норм матеріального і процесуального права.
ТОВ "Універсальне агентство "Про-Фарма" у відзиві на касаційну скаргу просить судовий акт попередньої інстанції зі справи залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, зазначаючи, зокрема, про додержання судом апеляційної інстанції в ухваленні постанови норм матеріального та процесуального права.
Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, заслухавши доповідь судді - доповідача та пояснення представників сторін, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що:
- ТОВ "Універсальне агентство "Про-Фарма", ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров'я", ПАТ "Стома" та ТОВ "Мікрофарм" є власниками свідоцтва України від 15.06.2001 № 19850 на знак для товарів і послуг "ИНГАЛИПТ" (заявка від 17.02.1998 № 98020649). Торговельну марку "ИНГАЛИПТ" зареєстровано для товарів і послуг 5 та 42 класів МКТП;
- позивач посилається на те, що позначення "ИНГАЛИПТ"  на дату подання заявки не мало розрізняльної здатності, оскільки тривалий час широко використовувалося різними виробниками, відповідно не давало можливості відрізнити товари заявника         з - поміж інших товарів.
Відповідно до висновку від 29.09.2017 № 1159 судової експертизи об'єктів інтелектуальної власності судового експерта Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України                          Коваленко Т.В., яка призначена згідно з ухвалою господарського суду міста Києва від  20.07.2017 у справі № 910/2867/17 знак для товарів і послуг "ИНГАЛИПТ", зареєстрований за свідоцтвом України на знаки для товарів і послуг від 15.06.2001            № 19850, є таким, що не мав розрізняльної здатності станом на дату подання заявки (17.02.1998) відносно товарів 05 класу МКТП: знечулювачі (анестетики, знечулівні засоби), бактерицидні засоби, біологічні препарати на фармацевтичні потреби, знеболювачі (анальгетики, знеболівні засоби), лікарські препарати на медичні потреби, ліки стоматологічні, ліки для людини, фармацевтичні препарати, хіміко-фармацевтичні препарати, хімічні препарати на фармацевтичні потреби.
Згідно з висновком експерта Андрєєвої А.В. від 19.01.2018 № 4-01/2018, який наданий ТОВ "Мікрофарм" до суду апеляційної інстанції, знак для товарів і послуг "ИНГАЛИПТ", зареєстрований за свідоцтвом України від 15.06.2001 № 19850 на знак для товарів і послуг, не є таким, що не мав розрізняльної здатності станом на дату подання заявки (17.02.1998).
Відповідно до висновку експерта Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Ковальової Н.М. від 28.03.2018 № 036/18 за результатами повторної судової експертизи у сфері інтелектуальної власності, яка призначена згідно з ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 31.01.2018 у справі № 910/2867/17, знак для товарів і послуг "ИНГАЛИПТ", зареєстрований за свідоцтвом України від 15.06.2001 № 19850 на знаки для товарів і послуг, не є таким, що не мав розрізняльної здатності станом на дату подання заявки (17.02.1998).
При цьому у мотивувальній частині висновку від 28.03.2018 № 036/18 зазначається про те, що причина розбіжності з висновком від 29.09.2017 № 1159 судової експертизи об'єктів інтелектуальної власності судового експерта Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України Коваленко Т.В. полягає в неправильній оцінці фактичних даних, що містяться в наданих матеріалах справи, та неповноті дослідження. Виробництво антисептичного та протизапального засобу "ИНГАЛИПТ" різними виробниками, яке, на думку експерта Коваленко Т.В. призвело до втрати цим позначенням розрізняльної здатності, не підтверджено.
Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання свідоцтва України № 19850 на знак для товарів і послуг частково недійсним з підстав його невідповідності умовам надання правової охорони. 
Згідно з приписами статті 5 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" (далі - Закон) право власності на знак засвідчується свідоцтвом.
Підпунктом "а" пункту 1 статті 19 Закону передбачено, що свідоцтво може бути визнано у судовому порядку недійсним повністю або частково у разі невідповідності зареєстрованого знака умовам надання правової охорони.
За приписами пункту 3 Постанови Верховної Ради України від 23.12.1993 № 3771-XII "Про введення в дію Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" (далі - Постанова № 3771) свідоцтво України може бути визнано недійсним у разі невідповідності знака умовам його реєстрації, визначеним законодавством, що діяло на дату подання заявки.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону (в редакції від 01.07.1994) правова охорона надається знаку, який не суперечить суспільним інтересам, принципам гуманності і моралі та на який не поширюються підстави для відмови в наданні правової охорони, встановлені цим Законом.
Відповідно до частини другої статті 6 Закону у вказаній редакції не можуть одержати правову охорону позначення, які не мають розрізняльної здатності.
Згідно з пунктами 4.3.1.3 та  4.3.1.4 пункту 4.3.1 Правил складання і подання заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг, затверджених наказом Державного патентного відомства України від 28.07.1995 № 116 (далі -  Правила), при перевірці позначення, заявленого на реєстрацію як знак, щодо наявності підстав для відмови в наданні правової охорони, відповідно до пункту 2 статті 6 Закону, встановлюється, чи не являються позначення такими, що:
а) не мають розрізняльної здатності;
б) є загальновживаними як позначення товарів певного виду;
в) являють собою загальновживані символи і терміни;
г) вказують на вид, якість, кількість, властивості, склад, призначення, цінність товарів і/або послуг, а також на місце і час їх виготовлення чи збуту;
Ґ) є оманливими або такими, що можуть ввести в оману щодо товару, послуги або особи, яка виробляє товар або надає послугу.
До позначень, що не мають розрізняльної здатності, відносяться:
- позначення, які складаються лише з однієї літери, цифри, лінії, простої геометричної фігури, що не мають характерного графічного виконання;
- реалістичні зображення товарів, якщо вони заявляються на реєстрацію як знак для позначення цих товарів;
- тривимірні об'єкти, форма яких обумовлена виключно функціональним призначенням, якщо такий об'єкт заявляється як знак;
- загальновживані скорочення;
- позначення, які тривалий час використовувались в Україні кількома виробниками як знаки для товарів, що мають спільну якість або інші характеристики, і втратили розрізняльну здатність як індивідуальні знаки відносно таких товарів.
Згідно з положеннями Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України, як в редакції, чинній до 15.12.2017, так і в редакції, чинній з 15.12.2017):
- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності (частина перша статті 4^3 ГПК України в редакції, чинній до 15.12.2017; частина перша статті 13 ГПК України в редакції, чинній з 15.12.2017);
- сторони у справі обґрунтовують свої, зокрема, вимоги поданими суду доказами (частина друга статті 4^3 ГПК України в редакції, чинній до 15.12.2017; частина перша статті  14 ГПК України в редакції, чинній з 15.12.2017);
- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог (частина перша статті 33 ГПК України в редакції, чинній до 15.12.2017; частина перша статті  74 ГПК України в редакції, чинній з 15.12.2017);
- господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи; суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (частина перша статті 34 ГПК України в редакції, чинній до 15.12.2017; частина перша статті 76 ГПК України в редакції, чинній з 15.12.2017).
Суд апеляційної інстанції, на відміну від місцевого господарського суду, повно і всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким надав необхідну оцінку, з дотриманням норм матеріального та процесуального права, навівши в судовому рішенні зі справи необхідне мотивування, встановивши, що: знак для товарів і послуг "ИНГАЛИПТ", зареєстрований за свідоцтвом України від 15.06.2001 № 19850 на знак для товарів і послуг, не є таким, що не мав розрізняльної здатності станом на дату подання заявки (17.02.1998, що підтверджується й висновками експерта Андрєєвої А.В. від 19.01.2018 № 4-01/2018 та експерта Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Ковальової Н.М. від 28.03.2018 № 036/18 за результатами повторної судової експертизи у сфері інтелектуальної власності), - дійшов обґрунтованого висновку стосовно відповідності зареєстрованого за свідоцтвом України № 19850 знака для товарів і послуг "ИНГАЛИПТ" умовам надання правової охорони у досліджуваній частині, у зв'язку з чим правомірно відмовив позивачу у задоволенні позову.
Посилання позивача на те, що суд апеляційної інстанції дійшов хибного висновку про відсутність у позивача підстав для звернення з відповідним позовом до суду, оскільки суд залишив поза увагою пояснення позивача про те, що ТОВ "Мікрофарм" перешкоджає позивачу у використанні відповідного позначення, що, у свою чергу, підтверджується зверненням ТОВ "Мікрофарм" з позовом до суду про припинення порушення прав інтелектуальної власності та зобов'язання ТОВ "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик" вчинити дії, з посиланням на зареєстрований знак для товарів і послуг "ИНГАЛИПТ" за свідоцтвом України                           № 19850, заслуговують на увагу, проте неврахування судом апеляційної інстанції обставин щодо існування судового спору між ТОВ "Мікрофарм" та ТОВ "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик" з приводу використання спірної торговельної марки не вплинуло на правильність вирішення спору у даній справі судом апеляційної інстанції. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
Викладені у касаційній скарзі доводи щодо безпідставного неврахування судом апеляційної інстанції як належного та допустимого доказу у справі висновку від 29.09.2017 № 1159 судового експерта Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України Коваленко Т.В., а також помилкового врахування тим же судом як належних та допустимих доказів у справі висновку експерта Андрєєвої А.В. від 19.01.2018 № 4-01/2018 та висновку експерта Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності від 28.03.2018 Ковальової Н.М. безпосередньо пов'язані із додатковою перевіркою доказів, тоді як суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України в редакції, чинній з 15.12.2017). Тому пов'язані з наведеним аргументи ТОВ "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик" не можуть бути прийняті Касаційним господарським судом.  
Доводи, які викладені у відзивах ПАТ "Стома" та ТОВ "Мікрофарм" на касаційну скаргу, ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та в цілому відповідають нормам матеріального і процесуального права.  
Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Понамарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.  
Відповідно до статті 300 ГПК України (в редакції, чинній з 15.12.2017), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно з положеннями статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишити касаційну скаргу ТОВ "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик" без задоволення, а рішення суду попередньої інстанції - без змін як такого, що ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права.
У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін судовий акт попередньої інстанції, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.
Керуючись статтями 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик" залишити без задоволення, а постанову Київського апеляційного господарського суду від 04.06.2018 у справі                   № 910/2867/17  - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя                                                                                                  І. Булгакова

Суддя                                                                                                  Б. Львов 

Суддя                                                                                                   В. Селіваненко