Постанова
Іменем України
 
07 червня 2018 року
м. Київ
справа № 604/1071/14-к
провадження № 51-809 км 18
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого                         ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 , 
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 19 квітня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014210150000127,  за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Підгайці Бережанського району, Тернопільської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.   
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Підволочиського районного суду від 26 грудня 2016 року ОСОБА_6 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 368 КК України та виправдано в зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України. 
Вироком вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів у провадженні. 
Ухвалою Апеляційного суду Тернопільської області від 19 квітня 2017 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни. 
Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, будучи завідуючим гінекологічним відділенням Підволочиської комунальної центральної районної лікарні, 20 червня 2014 року одержав неправомірну вигоду для себе в розмірі 250 євро від ОСОБА_7 за проведення операції (процедури) штучного переривання вагітності ОСОБА_8 та нерозголошення факту проведення такої операції.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у вказаному суді з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх вимог наводить доводи, якими не погоджується з оцінкою судом доказів та вважає, що вони здобуті у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду про їх недопустимість є безпідставними. Вказує, що апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, не перевірив належним чином доводів його апеляційної скарги про це та необґрунтовано залишив виправдувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 без зміни. 
Під час касаційного розгляду прокурор підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Позиції інших учасників судового провадження
У запереченні на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах виправданого ОСОБА_6 зазначає про її необґрунтованість та просить залишити її без задоволення, а судові рішення – без зміни.

Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. 
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні. 
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч.1 ст. 284 цього Кодексу.
В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві докази винуватості виправданого, на які посилалися органи досудового розслідування та, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.
Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.
Колегія суддів вважає, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 , суд дотримався зазначених вимог закону.
Як убачається зі змісту вироку суду першої інстанції, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 , визнаного судом недоведеним, підстави їх виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Судом належним чином досліджено законність здобутих за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій доказів та обґрунтовано визнано їх такими, що отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та прав людини і основоположних свобод.  
Суд з`ясував, що обвинувачення ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 368 КК України переважно ґрунтується на доказах, отриманих у результаті проведених негласних слідчих (розшукових) дій. У матеріалах кримінального провадження відсутнє повідомлення, як того вимагає ст. 253 КПК України, про проведені негласні слідчі дії від 20 червня 2014 року. Більше того, судом обґрунтовано зазначено, що в порушення вимог ст. 290 КПК України, у матеріалах кримінального провадження відсутні протоколи про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, зокрема повідомлення про вчинення кримінального повідомлення, повідомлення про факт і результати негласної слідчої дії – аудіо-відео контролю особи, постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 20 червня 2014 року, а тому надані стороною обвинувачення докази являються недопустимими, оскільки згідно п. 12ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як доказ.
Крім того, судом першої інстанції правильно встановлено, що негласні слідчі дії у вигляді контролю за вчиненням злочину, відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК України, можуть проводитись щодо тяжких та особливо тяжких злочинів. Проте, інкриміноване ОСОБА_6 кримінальне правопорушення було перекваліфіковане за ч. 3 на ч. 1  ст. 368 КК України 20 червня 2014 року, тобто в день вчинення інкримінованого правопорушення. Відповідно до ст. 12 КК України, злочин, передбачений ч. 1 ст. 368 КК України є злочином середньої тяжкості, а тому результати негласних слідчих дії правильно визнані недопустимими доказами. З даним висновком місцевого суду погодився апеляційний суд, навівши відповідні мотиви прийнятого рішення.
У ст. 85 КПК Українивизначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Згідност.86 КПК Українидоказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
У зв`язку з цим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недопустимість таких доказів, з огляду на положення статей 86, 87 КПК України та вважає, що у зв`язку з зазначеним, суд дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_6 .  
Така позиція суду узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується при розгляді справ як джерело права. 
Зокрема, вказаний суд у своєму рішенні від 05 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» (скарга № 74420/01) наголошував, що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення Суду від 06 вересня 1978 року у справі «Класс та інші проти Німеччини», від 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Росії» (скарга № 59696/00). 
У вказаному рішенні «Раманаускас проти Литви» зазначено, що питання щодо допустимості доказів у справі — це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. 
Крім того, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив накази Міністерства охорони здоров`я України № 423 від 24 травня 2013 року та № 1177 від 31 грудня 2010 року щодо обов`язків ОСОБА_6 як лікаря-акашера-гінеколога та дійшов правильного висновку про відповідність дій ОСОБА_6 вищезазначеним наказам.
У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей368,370,374 КПК України.
Посилання прокурора на невідповідність змісту ухвали суду апеляційної інстанції вимогам ст. 419 КПК України колегія суддів вважає безпідставними. Суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційну скаргу прокурора належним чином перевірив всі її доводи та прийняв правильне рішення про обґрунтованість вироку суду першої інстанції та виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 368 КК України. З наведеними у ній висновками погоджується і суд касаційної інстанції. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України, її законність сумнівів у колегії суддів не викликає.
Таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для скасування оскаржуваної ухвали апеляційного суду  колегією суддів не встановлено, а тому у задоволенні касаційної скарги прокурора слід відмовити. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, колегія суддів
 
ухвалила:
Ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 19 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції – без задоволення.   
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.      
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                    ОСОБА_3