Постанова                                                   
Іменем України
17 липня 2018 року
м. Київ
справа № 185/54/17
провадження № 51-582км17
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016040370002821, за обвинуваченням     
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше судимої,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК). 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області             від 6 лютого 2017 року   ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 185 КК  до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки й покладено на неї обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 частини 1 статті 76 КК.
Відповідно до статті 71 КК ОСОБА_7 за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, зі звільненням від відбування такого покарання на підставі статті 75 КК, зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, покладенням на неї обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 частини 1 статті 76 КК, та зі сплатою штрафу в розмірі 850 грн.
Призначене ОСОБА_7 покарання на підставі статті 71 КК, а саме у виді позбавлення волі строком на 1 рік із звільненням від відбування такого покарання на підставі статті 75 КК з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покладенням на неї обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 частини 1 статті 76 КК, та покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн відповідно до частини 3 статті 72 КК ухвалено до самостійного виконання.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 не обирався.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у вчинення злочину за таких обставин.
ОСОБА_7 05 листопада 2016 року о 16:00 прийшла до магазину «Єва» (№ 85А) ТОВ «Руш» на вул. Верстатобудівників, 8а, в м. Павлограді Дніпропетровської області і, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрала з торгівельного прилавку вказаного магазину товари на загальну суму 391 грн. Однак ОСОБА_7 не змогла довести злочину до кінця з причин, які не залежали від її волі, оскільки була затримана працівниками магазину в його приміщенні.
Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 26 липня 2017 року змінив вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 6 лютого 2017 року.
 
Постановив виключити з вироку застосування статті 71 КК і визначив вважати ОСОБА_7 засудженою за частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
 
На підставі статті 75 КК ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки й покладено на неї обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 частини 1 статті 76 КК.
У решті вирок міськрайонного суду залишено без зміни.
 
Вимоги, наведені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженої.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам частини 4 статті 80 КК не врахував того, що перебіг давності виконання вироку було перервано, оскільки засуджена 5 листопада 2016 року вчинила новий злочин до закінчення дворічного строку.
Крім того, прокурор вважає, що при призначенні засудженій покарання із застосуванням статті 75 КК, суди не врахували факту вчинення нею нового злочину під час невідбутого покарання за попереднім вироком.  
Стверджує, що суд апеляційної інстанції не навів належних мотивів щодо спростування доводів викладених в апеляційній скарзі прокурора та відмови в її задоволенні не навів, не вмотивував висновку  про необхідність виключення статті 71 КК, а також не висловив думки щодо виконання або невиконання вироку суду від 03 червня 2015 року. 
Обґрунтовуючи такі вимоги прокурор посилається на роз`яснення, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання». 
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, й перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України                       (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Висновків суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 185 КК, кваліфікації її дій та вид і розмір призначеного покарання прокурор у касаційній скарзі не оспорює та не заперечує. 
 
Що стосується його доводів про неправильне виключення статті 71 КК з огляду на переривання строків давності виконання попереднього вироку, то Суд вважає за необхідне зазначити таке.
 
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 80 КК особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в строк два роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
Згідно з частиною 4 статті 80 КК перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.
 
Злочин за частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 185 КК, за який ОСОБА_7 засуджена у даному кримінальному провадженні, віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості, а за попереднім вироком ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді штрафу.
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вказану особу визнано винуватою та засуджено за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 3 червня 2015 року за частиною 2 статті 15, частиною 1 статті 185 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. Цей вирок було направлено до органу державної виконавчої служби для виконання.
 
05 листопада 2016 року ОСОБА_7 вчинила новий злочин, передбачений частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 185 КК. Суд першої інстанції вироком у цьому кримінальному провадженні призначив ОСОБА_7 покарання спочатку за вчинений нею злочин у виді позбавлення волі на строк 1 рік, визначив їй форму відбування покарання за статтею 75 КК, потім призначив покарання за сукупністю вироків із застосуванням статті 71 КК, а саме позбавлення волі строком на 1 рік зі звільненням від нього з випробуванням та зі сплатою штрафу в розмірі 850 грн. Після чого, місцевий суд ухвалив виконувати таке покарання із застосуванням статті 71 КК самостійно на підставі частини 3 статті 72 КК.   
 
Не погоджуючись із таким рішенням міськрайонного суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вказував на безпідставне застосування статті 75 КК та звільнення засудженої від відбування покарання з випробуванням, оскільки вона під час невідбутого покарання за попереднім вироком вчинила новий умисний злочин. На думку прокурора покарання у виді арешту на строк 3 місяці є законним і справедливим.
 
Крім того, прокурор стверджував, що всупереч правилам частини 4 статті 71 КК суд першої інстанції не одразу призначив засудженій покарання за сукупністю вироків, а саме не приєднав до покарання, призначеного за новим вироком невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 03 червня 2015 року, а всупереч цим вимогам застосував  положення статті 75, 76 КК, і тільки потім застосував статтю 71 КК.
 
Суд апеляційної інстанції, задовольняючи частково апеляційну скаргу прокурора, виключив із вироку міськрайонного суду застосування статті 71 КК, а потім призначив засудженій покарання на підставі статей 75, 76 КК. Висновок цього суду обґрунтовано тим, що строк давності виконання вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 3 червня 2015 року, яким засудженій призначено покарання у виді штрафу, закінчився 26 липня 2017 року, а саме на момент апеляційного розгляду. Обґрунтовуючи своїх висновки, суд апеляційної інстанції послався на рішення Верховного Суду України від 24 грудня 2015 року № 5-324кс15. 
 
Однак з такою позицією суду апеляційної інстанції колегія суддів не погоджується, оскільки вони не узгоджуються з вимогами частини 4 статті 80 КК.
 
Зокрема, суд апеляційної інстанції виключив із  вироку місцевого суду   застосування статті 71 КК на підставах відсутності даних про ухилення засудженою від відбування покарання у виді штрафу, вважаючи, що з 03 липня 2015 року до 26 липня 2017 року вирок не виконувався протягом двох років після набрання ним законної сили.
 
Разом із цим, суд апеляційної інстанції проігнорував положення вимог частини 4 статті 80 КК щодо переривання перебігу строку виконання вироку, визначеного у  пункті 1 частини 1 статті 80 КК, за умов вчинення в цей період злочину середньої тяжкості.
Тобто новий злочин, як правильно зазначає у своїй касаційній скарзі прокурор, ОСОБА_7 вчинила 5 листопада 2016 року, а саме у період виконання попереднього вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області, який постановлено 3 червня 2015 року.
Висновки Верховного Суду України, які викладено у постанові, на які послався апеляційний суд, стосуються ухилення від відбування покарання в разі несплати штрафу вже поза строками виконання вироку. 
Отже, висновки суду апеляційної інстанції щодо закінчення строку виконання вироку не підтвердились, а тому вимоги наведені прокурором  у касаційній скарзі в цій частині є обґрунтованими.
Крім того, апеляційний суд  ОСОБА_7 призначив покарання за частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 185 КК, виключив застосування статті 71 КК і визначив форму відбування покарання на підставі статей 75, 76 КК.
 
Водночас застосування статті 71 КК, а саме складання основних покарань за сукупністю вироків не потребується, адже у частині 3 статті 72 КК передбачено чітку заборону щодо складання штрафу з іншими видами покарань та порядок їх виконання.
Зокрема, частиною 3 статті 72 КК визначено, що основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно. 
Разом із цим, форма відбування покарання визначається після призначення покарання, у тому числі остаточного. 
На вказані обставини посилався і прокурор в апеляційній скарзі, але про них взагалі не вказано у висновках апеляційного суду. Адже висновки апеляційного суду стосуються лише перебігу виконання вироку. 
За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, оскільки суд апеляційної інстанції неправомірно послався на перебіг строків давності щодо виконання вироку, яким призначено покарання у виді штрафу, не визначив порядку виконання попереднього вироку і не вмотивував висновків щодо доводів інших апеляційних вимог.
 
Таким чином, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
Суд касаційної інстанції позбавлений самостійно виправити встановлені порушення, оскільки вони погіршують становище засудженої, тому кримінальне провадження підлягає призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Водночас Суд не вбачає невідповідності призначеного засудженій покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої з огляду на таке.
Відповідно до вимог статті 65 КК, суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а згідно з частиною 2 статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Згідно зі статтею 75 КК в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини кримінального провадження, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та звільняючи її від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки, урахував ступінь тяжкості злочину, дані про особу засудженої, те, що вона була раніше судима, новий злочин вчинила, не відбувши покарання у виді штрафу, має негативну характеристику. При цьому суд врахував пом`якшуючі обставини, а саме: повне визнання своєї провини, щире каяття, активну співпрацю з досудовим та судовим слідством, а також те, що у потерпілої сторони відсутні будь-які претензії до неї.
Наведені обставини надали суду першої інстанції підстави для висновку про можливість звільнення засудженої від призначеного покарання, оскільки її перевиховання та попередження вчинення нею нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства, однак в умовах контролю за її поведінкою.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора, доводи якої частково аналогічні доводам, наведеним у його касаційній скарзі, дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для застосування до ОСОБА_7 положень статті 75 КК щодо її звільнення від відбування покарання з випробуванням, навівши переконливі аргументи для спростування доводів прокурора про неправильне застосування кримінального закону.
З такими висновками погоджується і суд касаційної інстанції, оскільки форма відбування покарання є достатньою та обґрунтованою. 
Крім того, колегія суддів відзначає про те, що прокурор в апеляційні скарзі порушував питання про призначення засудженій покарання у виді арешту на строк 3 місяці, але доводів щодо такої позиції не навів, що позбавляє і суд можливості висловитися з приводу цього. Отже, питання про м`якість призначеного покарання в цій частині касаційний суд не переглядає.
Відтак касаційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково .
Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________                    _______________________                  ________________________
    ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3