Постанова                                                   
Іменем України
19 червня 2018 року
м. Київ
справа № 164/1009/14-к
провадження № 51-3671км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:

головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,                                          
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який приймав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 10 травня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013020160000424, за обвинуваченням  
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця і жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не мав,
у вчиненні злочину, передбаченого частинами 1, 2 статті 309, частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України (далі - КК), 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Любешівського районного суду Волинської області від 14 листопада 2014 року ОСОБА_6 засуджено за: частиною 1 статті 309 КК до покарання у виді арешту на строк 2 місяці; частиною 2 статті 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; частиною 2 статті 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. На підставі статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна. Запобіжний захід ухвалено не обирати до набрання вироком законної сили. 
 
Цим же вироком засуджено ОСОБА_7 , судові рішення щодо якої в касаційному порядку не  оскаржуються.
 
Згідно  з вироком суду, ОСОБА_6 визнаний винуватим і засуджений за злочини, вчинені за наступних обставин.
Восени 2012 року (точної дати в ході судового розгляду не встановлено) поруч з електропідстанцією Луцького міського водоканалу на березі р. Стир у с. Крупа Луцького району Волинської області ОСОБА_6 обірвав листя дикорослих рослин конопель, які переніс у будинок за місцем свого проживання ( АДРЕСА_1 ), де її висушив та зберігав на горищі. Всього у такий спосіб він виготовив 26,36 г особливо небезпечного наркотичного засобу обіг якого заборонено - канабісу, без мети збуту.
06 вересня 2013 року о 22 годині неподалік будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 з метою збуту наркотичних засобів у місця позбавлення волі ОСОБА_8 , який відбуває покарання у Маневицькій виправній колонії № 42, у спеціально виготовленому пакунку передав їй особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс масою у перерахунку на висушену речовину 2,15 г.
На початку жовтня 2013 року (точної дати в ході судового розгляду не встановлено), у с. Крупа Луцького району Волинської області ОСОБА_6 повторно зірвав листя дикорослих рослин конопель, які переніс у закинуту господарську будівлю у с. Підгайцях Луцького району, де її подрібнив та висушив. Всього у такий спосіб він виготовив 57,02 г особливо небезпечного наркотичного засобу обіг якого заборонено - канабісу. В середині жовтня 2013 року вказаний наркотичний засіб він переніс до місця свого проживання ( АДРЕСА_1 ), де зберігав без мети збуту.
Крім цього, в середині травня 2014 року ОСОБА_6 , перебуваючи у будинку за місцем свого проживання ( АДРЕСА_1 ), розфасував у п`ять паперових згортків 12,79 г придбаного у жовтні 2013 року канабісу, який зберігав з метою збуту.
Також 18 травня 2014 року о 18:54, перебуваючи на вул. Дубнівській м. Луцька повторно за 100 грн збув 2,03 г особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено – канабіс, особі зі зміненими анкетними даними під час здійснення контролю за вчиненням злочину.
13 червня 2014 року о 14:07 ОСОБА_6 , перебуваючи на просп. Відродження у м. Луцьку, повторно за 100 грн збув 2,51 г особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабісу, особі зі зміненими анкетними даними під час здійснення контролю за вчиненням злочину.
Крім цього, цього ж дня ОСОБА_6 , перебуваючи на зазначеному проспекті,  повторно зберігав при собі з метою збуту 5,19 г особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс.
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 20 серпня 2015 року вирок Любешівського районного суду від 14 листопада 2014 року змінено в частині призначеного ОСОБА_6 покарання. 
ОСОБА_6 призначене покарання за частиною 2 статті 307 КК із застосуванням статті 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років. Покарання за частиною 1 статті 309 КК у виді арешту строком на 2 місяці, за частиною 2 статті 309 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки, призначене зазначеним вироком, постановлено залишити незмінним. На підставі статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Відповідно до статей 75, 76 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку 3 роки та покладено на нього обов`язок повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про невиїзд за межі України.    
 
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 02 листопада 2015 року виправлено описку в резолютивній частині ухвали апеляційного суду Волинської області від 20 серпня 2015 року щодо ОСОБА_6 шляхом виключення з резолютивної частини вказівки: «… виконає покладений на нього обов`язок повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про невиїзд за межі України» та постановлено вважати правильним: «виконає покладений на нього обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції».
 
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 березня 2016 року скасовано ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 20 серпня 2015 року щодо ОСОБА_6 та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
 
Унаслідок повторного розгляду кримінального провадження апеляційним судом 10 травня 2016 року постановлено ухвалу, якою вирок Любешівського районного суду від 14 листопада 2014 року щодо ОСОБА_6 у частині призначеного покарання змінено.
ОСОБА_6 призначено покарання за частиною 2 статті 307 КК із застосуванням статті 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Покарання за частиною 1 статті 309 КК у виді  арешту на строк 2 місяці, за частиною 2 статті 309 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки, призначене судом першої інстанції, постановлено залишити незмінним. 
На підставі статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. 
Відповідно до статті 76 КК на ОСОБА_6 покладено обов`язки не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи. У решті вирок суду залишено без зміни.    
 
Вимоги, наведені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.   
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що зміст ухвали не відповідає вимогам частини 3 статті  419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), а, констатуючи порушення працівниками правоохоронних органів порядку проведення негласних слідчих (розшукових) дій, на переконання прокурора, судом апеляційної інстанції дано іншу оцінку, ніж та, яку надав суд першої інстанції, без дослідження доказів про це. 
Крім того, прокурор вважає неправильними висновки суду апеляційної інстанції щодо наявності обставин, які істотно знижують ступінь суспільної небезпечності та на підставі яких можуть бути застосовані статті 69, 75 КК. 
Також зазначено, що суд апеляційної інстанції, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням відповідно до статті 75 КК, проігнорував висновки, викладені в ухвалі касаційного суду, що стало підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції від 20 серпня 2015 року.   
У запереченнях та доповненнях до них захисник засудженого ОСОБА_6 – ОСОБА_9 просить залишити ухвалу апеляційного суду від 10 травня 2016 року без зміни, а касаційну скаргу – без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, й перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.
Мотиви Суду
Як убачається з касаційної скарги, прокурор не заперечує та не оспорює висновків судів щодо доведеності винуватості засудженого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 статті 309, частиною 2 статті 307 КК, правильності кваліфікації його дій та дослідження доказів у порядку статті 349 КПК, не призначення основного покарання у виді конфіскації майна та правил призначення засудженому остаточного покарання.  
Дослідивши доводи прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, Суд встановив їх неспроможність.
З матеріалів кримінальної справи убачається, що судом першої інстанції ОСОБА_6 за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна з урахуванням: ступеня тяжкості вчинених злочинів, які є злочинами середньої тяжкості і тяжким; підвищеної суспільної небезпечності діянь, пов`язаних із незаконним обігом наркотиків, з приміткою про те, що від професійних дій працівників правоохоронних органів будь-яких негативних наслідків фактично не настало; даних про особу засудженого, який за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, одружений, виховує дитину, та про стан його здоров`я і проходження лікування у зв`язку з цим, епізодичне вживання наркотичних речовин групи канабіоїдів; пом`якшуючих покарання обставин, до яких відніс щире каяття, яке суд вбачав у критичній оцінці засудженим своїх дій, їх осуді, висловленні жалю з приводу вчиненого, а також сприянні розкриттю злочину; відсутності обтяжуючих покарання обставин.    
Крім цього, суд першої інстанції не підтвердив твердження сторони захисту про вчинення засудженим злочину внаслідок збігу тяжких сімейних та особистих обставин та не розцінив таку обставину як пом`якшуючу з наведенням відповідних мотивів. 
З огляду на таку сукупність обставин суд дійшов висновку, що призначення покарання в межах санкції статей кримінального закону та визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим на мінімальний строк забезпечить досягнення мети, передбаченої статтею 65 КК.
Переглянувши вказаний вирок, суд апеляційної інстанції ухвалою від 20 серпня 2015 року пом`якшив засудженому покарання шляхом призначення покарання за частиною 2 статті 307 КК нижче від найнижчої межі та звільнив його від відбування остаточного покарання з випробуванням, визначеного за сукупністю злочинів.
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що наявні всі підстави для призначення покарання нижче від найнижчої межі, а також виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства з огляду на дані про його особу, а також на те, що він з 05 березня 2015 року був мобілізований та проходив військову службу у частині НОМЕР_1 АДРЕСА_1 , а з 31 березня до 02 червня 2015 року безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету і територіальної цілісності України в районі проведення АТО м. Старобільськ Луганської області сектора «А», є учасником бойових дій, з 30 серпня 2015 року знову виїжджав у зону АТО. 
Проте касаційний суд (діючий на момент постановлення рішення) з такими висновками суду апеляційної інстанції не погодився та ухвалою від 22 березня 2016 року скасував рішення апеляційного суду на підставі м`якості призначеного за статтею 75 КК покарання, частково задовольнивши касаційні вимоги прокурора.
У своїх висновках суд касаційної інстанції визнав наведені судом апеляційної інстанції обставини недостатніми для того, щоб вважати можливим виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання, а також погодився з доводами прокурора про безпідставність визнання судом апеляційної інстанції такої пом`якшуючої покарання обставини, як повне визнання вини засудженим. 
При повторному розгляді апеляційних скарг засудженого та його захисника на вирок суду першої інстанції щодо необхідності застосування статей 69, 75 КК апеляційний суд знову визнав необхідним призначити засудженому покарання із застосуванням цих статей.
Відповідно до меж касаційного розгляду, встановлених прокурором у касаційній скарзі, прокурор оскаржує правильність застосування статей 69 та 75 КК, у тому числі і на підставі недотримання правил безпосереднього дослідження доказів та невиконання вказівок суду касаційної інстанції.
Однак, посилаючись на невиконання вказівок касаційного суду, прокурор не звернув уваги на те, що відповідно до статті 439 КПК апеляційний суд після скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в цій інстанції може застосувати суворіше покарання за умови, що таке рішення було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.
У межах наданих судом касаційної інстанції вказівок, предметом апеляційного розгляду була правильність застосування статті 75 КК. Це відповідно обмежило суд апеляційної інстанції в перевірці обґрунтованості та законності застосування статті 69 КК, а також непризначення основного покарання у виді конфіскації майна, оскільки таких вказівок не надано та у рішенні про це нічого не висловлено, хоча прокурор у касаційній скарзі, за результатами розгляду якої касаційним судом прийнято рішення від 22 березня 2016 року, вказував на безпідставність застосування як статті 75 КК, так і статті 69 КК.  
Отже, касаційний суд позбавлений можливості перегляду судового рішення щодо правильності застосування статті 69 КК та непризначення основного покарання у виді конфіскації майна.  
Для застосування статті 75 КК та звільнення особи від відбування покарання з випробуванням ключовим є встановлення обставин, які впливають на можливість або неможливість виправлення і перевиховання засудженого в умовах суспільства.  
Зокрема, у статті 75 КК визначено, що  якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
До таких висновків суд апеляційної інстанції у цій справі спонукали наступні обставини.
Зокрема, суд апеляційної інстанції вважав правильним визнання пом`якшуючими покарання обставинами щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також зазначав про відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Крім того, цей суд вказав на неврахування судом першої інстанції даних про особу засудженого, який відповідно до характеристик у матеріалах кримінального провадження характеризується виключно з позитивної сторони за місцем проживання та роботи, одружений і на вихованні має неповнолітню дитину, престарілу непрацездатну матір, а також того, що засуджений не був ініціатором передачі наркотичних засобів засудженому ОСОБА_8 , вперше притягується до кримінальної відповідальності, усі подальші дії з незаконним обігом наркотичних засобів проводились під контролем працівників правоохоронних органів, які не припинили вчасно злочинних дій засудженого, а фактично сприяли йому у продовженні злочинної діяльності.
Суд апеляційної інстанції звернув увагу і на обставини, що стали відомі після постановлення судом першої інстанції вироку та перегляду його апеляційним та касаційним судами, які позитивно характеризують засудженого та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів. 
Йдеться про те, що засуджений 05 березня 2015 року був мобілізований і проходив військову службу в частині НОМЕР_1 АДРЕСА_1 , а з 31 березня по 02 червня 2015 року та з 31 серпня по 02 грудня 2015 року двічі брав безпосередню участь у складі Збройних Сил України в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей і виконував службові (бойові) завдання з оборони України, захисту її суверенітету й територіальної цілісності в районі сектора «А», є учасником бойових дій, відповідно до службової характеристики за місцем проходження служби засуджений характеризується виключно позитивно. Також враховано і те, що засуджений на час розгляду провадження заключив з Міністерством оборони України контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України, за наказом Міністра оборони України нагороджений медаллю «15 років сумлінної служби», грамотою начальника 3 спеціального відділу Військової служби правопорядку та подякою Львівської обласної державної адміністрації. Враховано і стан здоров`я засудженого, пов`язаний з проходженням військової служби відповідно до довідки військово-лікарської комісії № 291/2 від 25 лютого 2016 року.  
Наведені апеляційним судом обставини в сукупності щодо поведінки засудженого в умовах суспільства до та після постановлення вироку, а також нові обставини, які також виникли після постановлення рішення судом касаційної інстанції, зокрема його заслуги перед державою, суд апеляційної інстанції правильно розцінив як такі, що виключно характеризують його особу з позитивної сторони та доводять те, що він може стати на шлях виправлення. 
У зв`язку з чим доводи прокурора про неврахування вказівок касаційного суду є недоречними з огляду на тривалість часу, що минув, та наявність даних про особу засудженого, отриманих вже після постановлення названим судом рішення.
Не заслуговують на увагу доводи прокурора про віднесення до пом`якшуючих покарання обставин визнання вини та одночасно щире каяття з огляду на об`єднуючі складові. Адже у мотивувальній частині суд апеляційної інстанції спочатку послався на врахування щирого каяття, а згодом, підсумовуючи свої висновки, зазначив про визнання засудженим вини, що не є помилкою.
Суд не погоджується з твердженням прокурора про надання судом апеляційної інстанції іншої оцінки доказам, ніж та, яка надана судом першої інстанції, стосовно порушення працівниками правоохоронних органів порядку проведення негласних слідчих (розшукових) дій, з огляду на обставини, встановленні судом першої інстанції, що випливає зі змісту вироку цього суду. 
Водночас Суд звертає увагу на те, що під час призначення покарання особі підлягають врахуванню всі обставини справи у їх сукупності. 
Наведене не надає колегії суддів підстав для висновку, протилежного тому, до якого дійшов суд апеляційної інстанції під час перевірки призначеного засудженому покарання. 
Зокрема, принцип юридичної визначеності є істотно важливим для довіри до судової системи та забезпечення верховенства права. Потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватися дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними. Не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади.
Хоча дискреційні повноваження є необхідними для здійснення всього діапазону владних функцій в сучасних складних суспільних умовах, проте вони не мають здійснюватись у свавільний спосіб. Що в такому разі уможливить ухвалення суттєво несправедливих, необґрунтованих, нерозумних чи деспотичних рішень, що є несумісним із поняттям верховенства права.
Суд встановив, що перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог статей 404, 405 КПК, а ухвала відповідає вимогам статті 419 КПК.
Таким чином, ухвала апеляційного суду є законною і обґрунтованою, а касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд
ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 10 травня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
___________________                    _______________________                  ________________________
    ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3