ПОСТАНОВА
Іменем України

11 липня 2018 року 
Київ
справа №820/4886/16
провадження №К/9901/15676/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого – Смоковича М. І.,
суддів: Білоуса О. В., Стрелець Т. Г.,
розглянувши у письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу № 820/4886/16
за позовом ОСОБА_1 до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, за участю третьої особи – начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління державної прикордонної служби України Зайцева Ю. О., про поновлення на посаді, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою  ОСОБА_1 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2017 року, прийняту у складі головуючого судді Спиридонова М. О., та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 05 квітня 2017 року, постановлену у складі колегії суддів: головуючого – Калиновського В. А., суддів: Бондара В. О., Калитки О. М.,
в с т а н о в и в :

У вересні 2016 року ОСОБА_1 звернувсь до суду з адміністративним позовом до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі – ІНФОРМАЦІЯ_1 ), Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі – Східне РУ ДПС України), за участю третьої особи – начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління державної прикордонної служби України Зайцева Ю. О., в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:
скасувати наказ начальника Харківського прикордонного загону № 307-с про звільнення позивача з військової служби від 26 серпня 2016 року; 
скасувати наказ начальника Харківського прикордонного загону № 382-АГ про звільнення ОСОБА_1 з військової служби від 19 липня 2016 року; 
поновити ОСОБА_1 на службі у Державній прикордонній службі України на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії – дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби “Вовчанськ” III категорії (тип Б) Харківського прикордонного загону; 
стягнути з Харківського прикордонного загону на користь позивача середньомісячний розмір грошового та матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позову позивач зазначає, що він проходив військову службу у військовому званні старшини на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії – дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби “Вовчанськ” III категорії (тип Б) Харківського прикордонного загону.
Однак, 26 серпня 2016 року Харківським прикордонним загоном видано наказ № 307-с, згідно з яким на позивача накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення з військової служби.
Вважаючи, що звільнення з військової служби в запас за пунктом “е” частини восьмої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” (через службову невідповідність, у разі невиконання службових обов`язків) відбулося без урахування вимог статей 83, 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі – Дисциплінарний статут ЗСУ), ОСОБА_1 звернувсь до суду з вимогою про поновлення його на посаді.
Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2017 року, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 05 квітня 2017 року, в позові відмовлено.
Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII “Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів”, що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі – КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
В обґрунтування касаційної скарги вказує, що судами попередніх інстанцій проігноровано пояснення позивача, надані в ході проведення службової перевірки з приводу обставин подій, не взято до уваги, що за весь час несення служби позивач відповідально ставився до виконання своїх службових обов`язків, не мав жодних нарікань щодо своїх дій, аж до відповідної реакції з боку країни агресора. 
Водночас, відповідачі у своїх запереченнях вказують на безпідставність касаційної скарги і просить залишити її без задоволення, а судові рішення – без змін.
Касаційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до укладеного контракту № 1775 від 28 серпня 2014 року ОСОБА_1 , маючи спеціальне звання старшини, проходив військову службу в ІНФОРМАЦІЯ_2 на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії – дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби “ ІНФОРМАЦІЯ_3 ” III категорії (тип Б).
До Харківського прикордонного загону надійшло інформаційне повідомлення від ФСБ Російської Федерації від 08 липня 2016 року № 21/204/43/4807, в якому вказано про неодноразове порушення державного кордону в районі пункту пропуску “Шебекіно” (Російська Федерація) прикордонним нарядом відділу прикордонної служби “ ІНФОРМАЦІЯ_3 ” Харківського прикордонного загону. 
Згідно з наказом Східного РУ ДПС України від 09 липня 2016 року № 362-аг проведено службове розслідування, за результатами якого було складено висновок, що затверджено 15 липня 2016 року начальником Східного РУ ДПС України генерал-майором ОСОБА_2 .
Так, здійснюючи перевірку вказаного інформаційного повідомлення ФСБ Російської Федерації, службовим розслідуванням Східного РУ ДПС України встановлено, що ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки військової служби у складі прикордонного наряду, 07 липня 2016 року в пункті пропуску “Плетенівка” самовільно, без законних на те підстав, залишив місце несення служби прикордонного наряду “Вартовий шлагбауму” в пункті пропуску “Плетенівка”, а також отриману зброю АК 74.
Вказані порушення підтверджуються письмовими поясненнями військовослужбовців, які несли службу 07 липня 2016 року в пункті пропуску “Плетенівка”. Зокрема, військовослужбовці ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , які письмово у своїх поясненнях від 10 липня 2016 року вказали, що спостерігали як ОСОБА_1 систематично переміщувався від шлагбауму “ВШ Кордон” пункту пропуску “Плетенівка” до кабіни старого недіючого пункту пропуску “Шебекіно” (Російська Федерація).
З доказів, зібраних під час проведення службового розслідування в діях позивача встановлено наявність дисциплінарного проступку, що полягає у порушенні ним:
статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі – Статут внутрішньої служби ЗСУ), в якій визначено, що військовослужбовці зобов`язані сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;
статті 12 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, в якій визначено, що про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові;
статті 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, в якій передбачено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями;
пункту 2.1. Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом МВС, МЗС, Міністерства фінансів України, Адміністрації Держприкордонслужби України, Головного управління Державної служби України від 05 липня 2011 року № 330/151/809/434/146 (далі – Кодекс поведінки), яким визначено, що працівник зобов`язаний служити Українському народові, демонструючи етичну поведінку, усвідомлюючи, що його служба передбачає: професійне, сумлінне виконання службових обов`язків згідно з Конституцією України, законами України, іншими нормативно-правовими актами;
пункту 20.1. Кодексу поведінки, відповідно до якого від працівників вимагається: належним чином виконувати функції, пов`язані зі своєю посадою, підтримуючи довіру суспільства до органу, в якому проходить службу чи працює, у тому числі утримуватися від дій, які можуть завдати шкоди службі;
пункту 11 глави 2 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19 жовтня 2015 року № 1261 (далі – Інструкція № 1261), яким встановлено, що прикордонним нарядам забороняється: залишати ділянку, що охороняється (місце несення служби), або переміщуватись на іншу до зміни чи закінчення терміну несення служби, а також змінювати маршрут руху, крім випадків, передбачених пунктом 10 глави 2 цього розділу; залишати без нагляду, передавати іншим особам зброю та предмети екіпіровки; учиняти інші дії, заборонені законодавством України та наказом на охорону державного кордону, відволікатися від несення служби;
пункту 10 глави 2 Інструкції № 1261, відповідно до якого про залишення ділянки, зміну місця несення служби чи маршруту руху прикордонний наряд у найкоротший строк доповідає черговому підрозділу охорони кордону (старшому зміни прикордонних нарядів) або начальнику підрозділу охорони кордону;
пункту 3.4. розділу 3 Інструкції про застосування зброї, бойової техніки, озброєння кораблів (катерів), літаків і вертольотів Державної прикордонної служби України, спеціальних засобів та заходів фізичного впливу під час охорони державного кордону та виключної (морської) економічної зони України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 21 жовтня 2003 року № 200, відповідно до якого категорично забороняється: розбирати зброю під час несення служби, чистити її у невстановлених місцях; без потреби, викликаної обстановкою, знімати зброю із запобіжника, досилати патрон у патронник, класти палець на спусковий гачок, залишати зброю без нагляду чи передавати її іншим особам.
Вказані порушення з боку старшини ОСОБА_1 полягали в тому, що він, виконуючи обов`язки військової служби у складі прикордонного наряду “ВШ Кордон”, 07 липня 2016 року в пункті пропуску “Плетенівка” самовільно, без законних на те підстав, залишив місце несення служби прикордонного наряду “ВШ Кордон” пункту пропуску “Плетенівка”, а також отриману зброю АК 74.
Згідно з наказом Східного РУ ДПС України від 19 липня 2016 року № 385-аг позивачу оголошено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю. Вказаний наказ позивачу доведено 02 серпня 2016 року. 
В подальшому наведений наказ Східного РУ ДПС України від 19 липня 2016 року № 385-аг реалізовано внаслідок видання наказу Харківського прикордонного загону від 26 серпня 2016 року № 307-с, відповідно до якого ОСОБА_1 звільнено з військової служби з посади інспектора прикордонної служби 3 категорії – дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби “Вовчанськ” III категорії (тип Б) Харківського прикордонного загону за пунктом “е” частини восьмої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, через службову невідповідність у разі невиконання службових обов`язків, та знято з усіх видів забезпечення.
Відмовляючи в позові, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачі під час прийняття оскаржуваних наказів діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Зазначена позиція була підтримана і Харківським апеляційним адміністративним судом, який переглянув постанову суду першої інстанції та залишив її без змін.
Верховний Суд частково погоджується із висновками судів попередніх інстанцій з огляду на таке.
Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом України “Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України” від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України, згідно з преамбулою якого цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту. 
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом у званні старшина та обіймав посаду посади інспектора прикордонної служби 3 категорії – дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби “ ІНФОРМАЦІЯ_3 ” III категорії (тип Б) Харківського прикордонного загону.
Відповідно до пункту 16 Закону України “Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України” кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Визначення військової дисципліни міститься у статті 1 Дисциплінарного статуту ЗСУ та означає бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. 
Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності – накласти дисциплінарне стягнення. 
За правилами пунктів 83– 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) – також сержантові (старшині).
Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам – співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.
Отже, прийняттю рішення про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення передує проведення службового розслідування, яке має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення.
З матеріалів справи вбачається, що, здійснюючи перевірку інформаційного повідомлення ФСБ Російської Федерації від 08 липня 2016 року № 21/204/43/4807, службовим розслідуванням Східного РУ ДПС України встановлено, що ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки військової служби у складі прикордонного наряду, 07 липня 2016 року в пункті пропуску “Плетенівка” самовільно, без законних на те підстав, залишив місце несення служби прикордонного наряду “Вартовий шлагбауму” в пункті пропуску “Плетенівка”, а також отриману зброю АК 74.
Вказані порушення підтверджуються письмовими поясненнями військовослужбовців, які несли службу 07 липня 2016 року в пункті пропуску “Плетенівка”. Зокрема, військовослужбовці ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , які письмово у своїх поясненнях від 10 липня 2016 року вказали, що спостерігали як ОСОБА_1 систематично переміщувався від шлагбауму “ВШ Кордон” пункту пропуску “Плетенівка” до кабіни старого недіючого пункту пропуску “Шебекіно” (Російська Федерація).
Зі змісту оскаржуваних наказів вбачається, що ОСОБА_1 звільнено з посади за пунктом “е” частини восьмої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, через службову невідповідність, з підстав порушення позивачем державного кордону в районі пункту пропуску “Шебекіно” (Російська Федерація).
В силу підпункту “е” пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків.
Згідно з частиною третьою статті 24 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби:
на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);
на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби;
поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника);
під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою;
під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.
За такого правового врегулювання, невиконання службових обов`язків – це дія чи бездіяльність військовослужбовця вчинення або невчинення якої прямо передбачено відповідними нормативно-правовими актами під випадків коли особа вважається такою, що виконує обов`язки військової служби передбачених статтею 24 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”.
Слід зазначити, що факт самовільного залишення позивачем місця несення служби вже досліджувався судом та встановлений постановою Вовчанського районного суду Харківської області від 17 серпня 2016 року та постановою Апеляційного суду Харківської області від 27 вересня 2016 року.
Водночас, Верховний Суд звертає увагу на статтю 51 Дисциплінарного статуту ЗСУ, в якій встановлено, що на сержантів (старшин), військової служби за контрактом, можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання; и) звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.
Суди попередніх інстанцій, відмовляючи в позові, виходили з того, що обрання виду дисциплінарного стягнення за встановлене правопорушення є прерогативою відповідного командира.
Верховний Суд зазначає, що дійсно, обрання виду стягнення за дисциплінарний проступок перебуває у площині дискреційних повноважень суб`єкта його накладення.
Разом з цим, в силу вимог статті 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ та пункту 30 Інструкції про порядок проведення службового розслідування в Державній прикордонній службі України, затвердженої Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 року № 111, суб`єкт накладення повинен дослідити характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередню поведінку військовослужбовця тощо, та, з урахуванням встановлених обставин, дослідити необхідність накладення дисциплінарного стягнення, а в разі його накладення – обґрунтувати необхідність застосування конкретного його виду.
В свою чергу, адміністративний суд у силу вимог частини третьої статті 2 КАС України в порядку судового контролю за рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єктів владних повноважень повинен дослідити, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, розсудливо, пропорційно тощо.
До того ж, в адміністративному судочинстві діє презумпція винуватості суб`єкта владних повноважень, згідно з якою на останнього покладається обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності.
Крім цього слід зауважити, що доказів факту умисного порушення ОСОБА_1 своїх службових обов`язків відповідачі не надали. Жодних негативних наслідків від його дій не настало, а відтак питання щодо обґрунтованості обрання відносно позивача найсуворішого серед передбачених Дисциплінарним статутом ЗСУ видів дисциплінарного стягнення судами попередніх інстанцій не досліджено.
За правилами пункту 1 частини другої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
За таких обставин суд приходить до висновку, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.
При цьому суд зазначає, що діє в межах повноважень визначених статтею 341 КАС України, частиною другою якої встановлено, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Враховуючи викладене, судами першої та апеляційної інстанцій не з`ясовано обставини справи, що мають значення для правильного її вирішення, що є порушенням статей 9, 242, 308 КАС України.
При встановленні наведених фактів судами першої та апеляційної інстанцій порушені норми процесуального права, які призвели до прийняття необґрунтованого судового рішення і не можуть бути перевірені та усунуті судом касаційної інстанції.
За таких обставин справу необхідно направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, п. 1 ч. 2 ст. 353, 355, 356, 359 КАС України, суд
п о с т а н о в и в :

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2017  року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 05 квітня 2017 року скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                М.  І. Смокович 
Судді                                                                                          О. В. Білоус
                                                                                                                        Т. Г. Стрелець