Постанова
Іменем України 
26 червня 2018 року
м. Київ
справа № 520/9408|15-к
провадження № 51-3022км18
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,   
за участю: 
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 , 
захисника                                                   ОСОБА_6 ,   
представника потерпілих                       ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу представника потерпілих - адвоката ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 30 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 24 квітня 2017 року в кримінальному провадженні № 12015160480002040 за обвинуваченням
ОСОБА_8 ,громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця  м. Одеси, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15, пунктами 1, 7 ч. 2 ст.115, ч. 1 ст. 263 КК України, 21 червня 2016 року обвинувачення прокурором змінено на ст. 118, ч. 2 ст. 15, ст.118, ч. 1 ст. 263 КК України. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Київського районного суду міста Одеси від 30 листопада 2016 року ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за ст. 118 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 15, ст.118 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Визнанно невинуватим ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15, пунктів 1, 7 ч. 2 ст.115 КК України. Стягнуто з ОСОБА_8 моральну шкоду на користь ОСОБА_9 в розмірі 250 000 грн, на користь ОСОБА_10 в розмірі 50 000 грн, на користь ОСОБА_11 в розмірі 25000 грн, та матеріальну шкоду на користь ОСОБА_9 в розмірі 55 419 грн 83 коп. 
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 24 квітня 2017 року апеляційну скаргу представника потерпілих задоволено частково, вирок місцевого суду змінено. Викладено абзац 5 резолютивної частини вироку в такій редакції: «Визнати невинуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15, пунктів 1, 7 ч. 2 ст.115 КК України, та виправдати його у зв`язку з відсутністю в діяннях обвинуваченого складу вказаних кримінальних правопорушень». В решті вирок місцевого суду залишено без змін.
ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, він придбав шляхом привласнення знайдений пістолет марки «Макаров» №  НОМЕР_1 та невстановлену кількість патронів. Вказану зброю та бойові припаси ОСОБА_8 зберігав при собі в чоловічій сумочці.
02 травня 2015 року о 01-ій год. пістолет марки «Макаров» № НОМЕР_1 працівниками міліції було вилучено у ОСОБА_8 в ході огляду місця події біля торгового центру «Панорама» на пл. Дерев`янко, 1 в м. Одесі.
01 травня 2015 року близько 23-ої год. ОСОБА_8 , знаходячись біля гуртожитку Одеського національного екологічного університету, розташованого по вул. Львівська, 15-Б в м. Одесі, в ході конфлікту з ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та в присутності ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , вважаючи, що особи азербайджанської національності, які під час попереднього конфлікту, що відбувся в той же день близько 20-ої години на узбережжі близько 13 станції Великого Фонтану в місті Одесі, виявили злагодженість та готовність до будь – якого конфлікту, перебували в емоційно-збудженому стані та чисельність яких об`єктивно переважала над ОСОБА_8 та ОСОБА_17 , неправомірно оцінюючи дії потерпілого, які виразились у наближенні до ОСОБА_8 , не усвідомлюючи і не маючи змоги усвідомити помилковість свого припущення невідворотності здійснення на нього нападу з боку потерпілого та інших осіб азербайджанської національності, сприймаючи реальний конфлікт, як реальну загрозу, побоюючись за своє життя та здоров`я, переслідуючи мету захисту здійснив постріл з пістолету марки «Макаров» № НОМЕР_1 в бік ОСОБА_10 , який знаходився на території двору гуртожитку, на відстані не менше 2 метрів, тим самим заподіявши останньому тілесні ушкодження середньої тяжкості.
В подальшому, ОСОБА_8 , знаходячись біля гуртожитку Одеського національного екологічного університету, розуміючи, що проведені в стані уявної оборони постріли в  ОСОБА_10 не досягли своєї мети та небезпека з боку осіб азербайджанської національності, які перебували в емоційно збудженому стані та чисельність яких об`єктивно переважала над ОСОБА_8 та ОСОБА_17 , значно посилилась, спостерігаючи активні дії потерпілого та інших осіб азербайджанської національності, які виразились у швидкому наближенні до ОСОБА_8 , усвідомлюючи невідворотність здійснення на нього нападу з боку потерпілого та інших осіб азербайджанської національності, реально побоюючись за своє життя та здоров`я, перебуваючи в стані необхідної оборони, здійснив постріл з пістолету марки «Макаров» № НОМЕР_1 в бік ОСОБА_12 , який знаходився на відстані не більше 3 метрів від нього. Від отриманих вогнепальних поранень ОСОБА_12 помер в приміщенні МКЛ № 11.
Продовжуючи свої злочинні дії, 01 травня 2015 року близько 23-ої год., ОСОБА_8 знаходячись біля гуртожитку Одеського національного екологічного університету, розуміючи, що проведені в стані уявної оборони постріли в ОСОБА_10 та необхідної оборони в ОСОБА_12 не досягли своєї мети захисту та відвернення нападу, в тому числі, інших осіб азербайджанської національності, а небезпека з боку останніх не знизилась, спостерігаючи активні дії потерпілого та інших осіб азербайджанської національності, які виразились у швидкому наближенні до ОСОБА_8 та киданні в його бік каміння, керуючись мотивом страху, здійснив постріл з пістолету марки «Макаров» № НОМЕР_1 в бік ОСОБА_11 , тим самим заподіявши останньому легкі тілесні ушкодження.
01 травня 2015 року близько 23-ої год. ОСОБА_8 з метою уникнення неправомірних посягань з боку осіб азербайджанської національності здійснив спробу втечі з місця вчинення злочину по вул. Львівській в напрямку 7 ст. Люстдорфської дороги. Втікаючи з місця події від не менш 5-ти нападників, знаходячись біля магазину «Сантім», що розташований в будинку № 15-А/1 по вул. Львівській в м. Одесі, розуміючи, що проведені в стані уявної оборони постріли в ОСОБА_10 та необхідної оборони в ОСОБА_12 та ОСОБА_11 не досягли своєї мети захисту та відвернення нападу, в тому числі осіб азербайджанської національності, а небезпека з боку останніх, які перебували в емоційно збудженому стані та чисельність яких об`єктивно переважала над ОСОБА_8 та ОСОБА_17 , не знизилась, усвідомлюючи невідворотність здійснення на нього нападу з боку потерпілого та інших осіб азербайджанської національності, реально побоюючись за своє життя та здоров`я, перебуваючи в стані необхідної оборони, здійснив постріл з пістолету марки «Макаров» № НОМЕР_1 в бік ОСОБА_10 , який наздоганяв його та знаходився в безпосередній близькості до нього, тим самим заподіявши останньому тяжкі тілесні ушкодження.
Довести свій злочинний намір, направлений на умисне убивство ОСОБА_10 при перевищенні меж необхідної оборони, ОСОБА_8 не зміг по причинам, які не залежали від його волі, так як в пістолеті марки «Макаров» № НОМЕР_1 закінчились боєприпаси.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі представник потерпілих просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вимоги поданої касаційної скарги обґрунтовує тим, що місцевим судом не було повідомлено потерпілого ОСОБА_10 про зміну обвинувачення ОСОБА_8   та не було роз`яснено його право на підтримання обвинувачення в раніше пред`явленому обсязі. Зазначає про те, що судом першої інстанції було порушено порядок виклику особи, яка перебуває за межами України, передбачений ст.566 КПК України, в результаті чого потерпілий ОСОБА_10 не був належним чином повідомлений про дату судового засідання. Вважає, що вина ОСОБА_8 в скоєнні злочину, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15, пунктів 1, 7 ч. 2 ст.115 КК України, була повністю доведена сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів. Вказує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
В письмових запереченнях на касаційну скаргу представника потерпілих захисник ОСОБА_6 просить залишити судові рішення без зміни, а касаційну скаргу  – без задоволення.
Захисник  ОСОБА_6 в судовому засіданні вважав касаційну скаргу необґрунтованою та просив залишити її без задоволення, а судові рішення – без зміни.
Представник потерпілих ОСОБА_7 просив задовольнити касаційну скаргу, скасувати судові рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Прокурор ОСОБА_5 просила задовольнити касаційну скаргу частково, скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.
Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, перевіркою матеріалів справи встановлено, що при зміні прокурором під час судового розгляду обвинувачення ОСОБА_8 на менш тяжкі злочини, суд, на порушення вимог ст. 338 КПК України, не вручив потерпілому ОСОБА_10 копію обвинувального акту та не роз`яснив йому право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, чим грубо порушив права потерпілого у кримінальному процесі.
Відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце засідання.
Положеннями пунктів 1, 2 ч. 3 ст. 56 КПК України передбачено, що під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомленим про час і місце судового розгляду та брати участь у судовому провадженні.
Згідно зі ст. 325 КПК України суд може вирішити питання про проведення судового розгляду без потерпілого, якщо він за викликом у судове засідання не прибув, будучи належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання.
Як убачається з матеріалів кримінального  провадження, потерпілий ОСОБА_10 належного повідомлення про судовий розгляд безпосередньо не отримав, бо перебував у цей час за межами України, як наслідок - участі в судовому засіданні не приймав.
За таких обставин колегія суддів вважає, що судом було порушено порядок виклику особи, яка перебуває за межами України, передбачений ст. 566 КПК України, внаслідок чого не було забезпечено право потерпілого на доступ до правосуддя, не створено необхідних умов для використання прав, наданих йому як стороні процесу, чим порушено засади кримінального провадження, визначені у статтях 21, 22 КПК України. Це перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Окрім того, судом першої інстанції порушено порядок дослідження доказів після зміни обвинувачення з п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15, пунктів 1, 7 ч. 2 ст.115, ч. 1 ст. 263  КК України на ст. 118, ч. 2 ст. 15, ст.118, ч. 1 ст. 263 КК України, та не досліджено доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 118, ч. 2 ст. 15, ст.118 КК України. 
З огляду на викладене вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки суд апеляційної інстанції при розгляді провадження за апеляційною скаргою представника потерпілих не виправив порушень, допущених судом першої інстанції, підлягає скасуванню й ухвала суду апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм належну оцінку, й відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Суд
ухвалив: 
Касаційну скаргу представника потерпілих - адвоката ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 30 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 24 квітня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                          ОСОБА_3