Постанова                                                   
Іменем України
17 липня 2018 року
м. Київ
справа № 161/1372/16-к
провадження № 51-2537 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої  судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
засуджених                                      ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,
захисників                                      ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,
прокурора                                         ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 10 квітня 2017 року, а також потерпілого ОСОБА_10 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 10 квітня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                                                             № 42015030000000211, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , такого, що судимості не мав,
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця смт Цумань Ківерцівського району Волинської області                                      ( АДРЕСА_3 , жителя АДРЕСА_4 , такого, що судимості не мав,
та
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та жителя                 АДРЕСА_5 , такого, що судимості не мав
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 127, частиною 2                             статті 365 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 вересня 2016 року ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_11 засуджено за частиною 2 статті 365 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, кожному.
На підставі пункту 3 частини 1 статті 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_11 виправдано за частиною 2 статті 127 КК у зв`язку з відсутністю у їхніх діях складу кримінального правопорушення. 
Запобіний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_6 ,                ОСОБА_5 та ОСОБА_11 залишено попереднім – у виді особистого зобов`язання та покладено обов`язки, передбачені частиною 5 статті 194 КПК.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з часу взяття їх під варту.
Стягнуто з ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_11 солідарно на користь Луцької міської клінічної лікарні 1372 грн, понесених витрат на лікування потерпілого ОСОБА_10 .
Стягнуто з ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_11 солідарно на користь потерпілого ОСОБА_10 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди              1520 грн, моральної шкоди – 20 000 грн.
Згідно з вироком ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_11 визнано винуватими і засуджено за перевищення наданої їм влади та службових повноважень, які полягали в умисному вчиненні ними дій, які явно виходили за межі наданих їм прав і повноважень та супроводжувалися застосуванням насильства і спеціальних засобів, були болісними і такими, що ображали особисту гідність потерпілого. 
Зокрема в тому, що вони по закінченню несення служби з патрулювання прибули 13 липня 2015 року після 01:00 у фойє Луцького МВ УМВС України у Волинській області, яке розташоване на вул. Грибоєдова, 2, в м. Луцьк, для здачі наряду та зібраних матеріалів, де на першому поверсі вказаного приміщення побачили на той час невідомого їм потерпілого ОСОБА_10 , який, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, звинувачував присутніх там працівників міліції у невжитті заходів до розкриття крадіжки його сумки з грошима, погрожував звільненням з роботи.
Під час написання ОСОБА_10 заяви, перебуваючи біля столу постового міліціонера, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_11 за попередньою змовою між собою, будучи у форменому одязі працівника міліції, використовуючи знання прийомів рукопашного бою, з метою припинити дії  ОСОБА_10 , який продовжував  висловлювати свої претензії до працівників правоохоронних органів, за відсутності на це підстав почали застосовувати упродовж тривалого часу, включно до 01:42:55 13 липня 2015 року заходи фізичного впливу та спеціальні засоби щодо потерпілого, зокрема наносити йому численні умисні удари руками, ногами, резиновими кийками по різних частинах тіла, в тому числі по місцях, які заборонені для нанесення ударів гумовими кийками, чим заподіяли йому тілесні ушкодження, спричинили фізичний біль. Потерпілому було заподіяно легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, оскільки для їх лікування необхідний час більше 6 діб.
Крім того, досудовим розслідуванням  ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та                    ОСОБА_11  обвинувачувалися у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 127 КК, а саме в тому, що вони, за попередньою змовою групою осіб, катували ОСОБА_10 , тобто умисно заподіяли йому сильний фізичний біль побоями та іншими насильницькими діями з метою покарати його за дії, скоєні ним, а також примусити вчинити дії, що суперечать волі потерпілого.
Суд першої інстанції вважав, що обвинувачення за частиною 2 статті 127 КК не знайшло свого підтвердження в суді.
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 10 квітня 2017 року вказаний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_11 змінено в частині призначеного їм покарання.
 
ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_11 вважаються засудженими за частиною 2 статті 365 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, кожного. 
 
На підставі статті 75 КК ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_11 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням та кожному із них встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки, на них покладено обов`язки, передбачені статтею 76 КК.
 
У решті вирок районного суду залишено без зміни.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне судове рішення.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що в порушення принципу безпосередності дослідження доказів, адже апеляційний суд не вправі дати доказам іншої оцінки, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено при перегляді вироку апеляційним судом. Зазначає, що такі вимоги закону не було дотримано при перегляді рішення першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_11 за частиною 2 статті 127 КК.
Крім того зазначає, що в порушення пункту 2 частини 1 статті 419 КПК суд апеляційної інстанції не вказав мотивів при постановленні ухвали, а також положень закону, якими керувався.
 Такі вимоги обґрунтовує тим, що змінюючи вирок районного суду в частині призначення покарання та застосовуючи вимоги статті 75 КК, суд апеляційної інстанції не дотримався положень статті 65 КК та, безпідставно вказавши на протиправну поведінку потерпілого звільнив ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_11 від відбування основного покарання.
У касаційній скарзі потерпілий вказує на незаконність вироку районного суду в частині виправдування засуджених за частиною 2 статті 127 КК, обґрунтовує такі доводи змістом норм міжнародних актів, а саме вказує на статтю 3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, та вважає, що у діях винних осіб є всі ознаки кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2                      статті 127 КК.
Крім того посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості інкримінованих засудженим вчинених злочинів та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, мотивує таку позицію, тим що суд апеляційної інстанції неправомірно звільнив останніх від відбування основного покарання.
Відзначає, що суд, постановляючи рішення про стягнення моральної шкоди не застосував практику Європейського суду з прав людини, при цьому посилається на рішення Європейського суду у справах «Марчук проти України», «Зякун проти України», «Корнейкова та Корнейков проти України».
Заслухавши суддю-доповідача, засуджених та захисників, які заперечували проти задоволення касаційних скарг прокурора та потерпілого, думку прокурора, яка частково підтримала касаційні скарги, обговоривши доводи касаційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги прокурора та потерпілого підлягають частковому задоволенню.
Мотиви суду
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Прокурором та потерпілим не заперечується та не оспорюється кваліфікація дій засуджених за частиною 2 статті 365 КК.
Однак у своїх касаційних скаргах вони не погоджуються із судовими рішеннями у частині виправдування   ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_11 за статтею 127 КК.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження  такі доводи касаційних скарг не заслуговують на увагу з огляду на таке.
Катування визначається тяжкою формою нелюдського поводження із визначеною метою, тобто поводження, що спеціально заподіяно у жорстокій фізичній формі супроводжується фізичними та психічними стражданнями або грубо принижує людину перед іншими людьми чи змушує її діяти проти своєї волі або совісті.
Суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд виправдовуючи ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_11 у вчинення кримінального правопорушення передбаченого частиною 2 статт127 КК правильно визначив, що події, які відбувались у райвідділу, а саме дії засуджених, з урахуванням встановлених обставин справи, не вказують про застосування до потерпілого таких дій, які б призвели до сильного фізичного болю, нестерпного, що є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони відповідного складу злочину.
Крім того суд апеляційної інстанції проаналізував доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого в частині виправдування засуджених за частиною 2 статті 127 КК та на підтвердження висновків суду першої інстанції додатково зазначив, що з суб`єктивної сторони такий злочин характеризується умисною формою вини та наявністю спеціальної мети спонукати потерпілого вчинити певну дію, однак таких доказів не надано стороною обвинувачення, а з встановлених судом обставин справи не убачається таких дій винних осіб, які б вказували на наявність складу злочину, що інкримінується.
Суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд виправдовуючи ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_11 у вчинення кримінального правопорушення передбаченого частиною 2 статті 127 КК правильно визначив, що в діях останній відсутній такий склад злочину, а тому доводи прокурора та потерпілого в цій частині є неспроможними.
Посилання прокурора у касаційній скарзі на те, що суд апеляційної інстанції, не досліджуючи докази безпосередньо в судовому засіданні, а надав їм детальну оцінку, з урахуванням положень, передбачених частиною 3 статті 404 КПК, не свідчать про наявність будь-яких істотних порушень суду апеляційної інстанції, оскільки останній при прийнятті судового рішення керувався матеріалами кримінального провадження, дослідженими судом першої інстанції, і при цьому, обставинам кримінального провадження не було надано іншої оцінки.
Доводи касаційної скарги потерпілого щодо вирішення судом цивільного позову, є невмотивованими, оскільки останній вказуючи на ряд рішень Європейського суду, не зазначає, як такі рішення є прийнятними до вирішення саме цього питання. 
Не мотивує таку позицію з урахуванням кримінального процесуального закону та не вказує, яких помилок допустили суди, розглядаючи його цивільний позов.
Між тим, слід зазначити, що розгляд кримінального провадження судом касаційної інстанції відкладався у зв`язку із розглядом Великою Палатою Верховного Суду кримінального провадження, в якому ставилось питання про необхідність відійти від правового висновку викладеного Верховним судом України у постанові від 27 жовтня 2016 року (5-99 кс 16), з підстав тлумачення ознаки «істотна шкода» у складах злочинів, передбачених статтями 364 – 367 КК. Тобто предметом розгляду Великою Палатою Верховного Суду слугували такі ж обставини, як і в конкретному кримінальному провадженні.  
Проте такий розгляд не відбувся, оскільки Велика Палата Верховного суду не вбачала підстав для вирішення правової проблеми щодо частини 2 статті 365 КК, а висновки Верховний Суд України та Верховний Суд з цього приводу не надавав.
За таких обставин суд касаційної інстанції виходить з фактичних обставин кримінального провадження встановлених у судах першої та апеляційної інстанції в частині обвинуваченням ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_11 у вчинення кримінального правопорушення передбаченого частиною 2 статті 365 КК, які учасниками кримінального провадження не оспорюються.
Разом з цим, доводи касаційної скарги прокурора, як і потерпілого в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що стосується призначеного покарання знайшли своє підтвердження та є слушними з огляду на таке.
Відповідно до вимог статті 65 КК, суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання, а згідно з частиною 2 статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Згідно із статтею 75 КК в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Звільняючи засуджених від відбування покарання з випробуванням, суд апеляційної інстанції керувався обставинами, які враховувалися і судом першої інстанції при призначенні останнім покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки кожному.
При цьому апеляційний суд змінив вирок районного суду мотивував своє рішення тим, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував молодий вік засуджених, те, що вони вперше притягуються до кримінальної відповідальності, позитивно характеризуються за місцем служби та реєстрації. ОСОБА_6 проживає з матір`ю пенсіонеркою, ОСОБА_11 проживає з батьками, а ОСОБА_5 одружений.
Крім того суд врахував відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин та перебування потерпілого у стані алкогольного сп`яніння, дії та протиправна поведінка якого могли бути причиною вчинення злочину.
Саме вказані обставини дали суду апеляційної інстанції підстави для висновку, що звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням буде необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів.   
Однак колегія суддів вважає, що наведена сукупність обставин не дає підстав для висновку, що звільнення засуджених від відбування покарання є справедливим та виваженим заходом примусу, а також забезпечить виправлення засуджених та попередження вчинення ними нових злочинів. 
Із наведених судом апеляційної інстанції висновків убачається формальне врахування обставин, які впливають на визначення форми відбування особою покарання, оскільки не було оцінено всіх обставин в їх сукупності, а надано перевагу одним обставинам над іншими, що є неприпустимим.
Зокрема, із встановлених обставин кримінального правопорушення убачається, що злочин скоєний працівниками правоохоронних органів, які повинні захищати населення від протиправних дій, а не вчинювати такі протиправні дії. Крім того ставлення винних до скоєного свідчить про їх суспільну небезпечність, а за характером і обставинами вчинений злочин, належить до категорії тяжкого злочину, що завдало шкоди  здоров`ю  потерпілого.
Зазначене беззаперечно вплинуло на необґрунтованість застосування статті 75 КК та призначення покарання, яке колегія суддів вважає м`яким.  
При цьому посилання суду апеляційної інстанції, як одну з підстав застосування до призначеного засудженим покарання статті 75 КК, неправомірну поведінку потерпілого, який будучи напідпитку прийшов в приміщення міліції з приводу крадіжки у нього грошей є недоречним. В даному випадку, його дії слід було припинити у відповідності до вимог Закону, якими працівники правоохоронного органу керуються в таких випадках, з уваги, що зазначені події мали місце в приміщенні райвідділу. 
Отже, на думку колегії суддів ухвалу суду апеляційної інстанції не можна вважати законною і обґрунтованою, у зв`язку з чим вона підлягає скасуванню відповідно до вимог пунктів 2, 3 частини 1 статті 438 КПК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого, а провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Таким чином, касаційні скарги прокурора та потерпілого підлягають частковому задоволенню. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги прокурора та потерпілого задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 10 квітня 2017 року щодо засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
___________________                    _______________________                  ________________________
    ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3