Постанова
Іменем України 
10 липня 2018 року
м. Київ
справа № 545/3663/16-к
провадження № 51-2475км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора               ОСОБА_5 ,
захисників               ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ( у режимі відеоконференції)
                 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 09 лютого 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 16 травня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016170300000469, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, у тому числі за вчинення крадіжок чужого майна, останнього разу (як зазначено у вироку) – 31 жовтня 2014 року за ч. 2 ст. 15 та ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК) до позбавлення волі на строк 2 роки, звільненого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік 6 місяців,   
 
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289 та ч. 1 ст. 304 КК;
 
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого (як зазначено у вироку) – 21 грудня 2016 року за ч. 3 ст. 185 КК до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, звільненого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки,   
            у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК. 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
За вироком Полтавського районного суду Полтавської області 
від 09 лютого 2017 року ОСОБА_8 засуджено за: ч. 2 ст. 289 КК до позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці; ч. 1 ст. 304 КК до позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_8 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 
3 місяці. 
ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК до позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів йому визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі статей 75, 104 КК ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки та покладено на засудженого обов`язки, передбачені ст. 76 КК: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.  
Вироком установлено, що ОСОБА_8 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_9 , якого втягнув у злочинну діяльність, у ніч з 04 на 05 квітня 2016 року проникли в гараж на території дачного господарства, яке належить ОСОБА_10 на АДРЕСА_2 , звідки викотили та відбуксирували трактор «XINGTAI XT-220» (р/н НОМЕР_1 ), незаконно заволодівши в такий спосіб зазначеним транспортним засобом.
Апеляційний суд Полтавської області ухвалою від 16 травня 2017 року вирок щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінив. 
Виключив із резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_9 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК  та  постановив вважати його засудженим за ч. 2 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК до позбавлення волі на строк 4 роки.  На підставі статей 75, 104 КК ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки та покладено на засудженого обов`язки, передбачені ст. 76 КК: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації. 
Мотивувальну частину вироку щодо ОСОБА_8   доповнено вказівкою про визнання обставиною, що відповідно до ст. 67 КК обтяжує покарання, – вчинення злочину повторно.
У решті вирок залишено без зміни.  
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування постановлених щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_9 судових рішень у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначення нового розгляду в суді першої інстанції. 
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що: місцевий суд  з огляду на попередні судимості ОСОБА_8 і ОСОБА_9 за вчинення злочинів проти власності безпідставно виключив із їх обвинувачення за ч. 2 ст. 289 КК кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину повторно»; апеляційний суд безпідставно виключив із резолютивної частини вироку щодо 
ОСОБА_9 рішення суду про визначення йому покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК; судові інстанції при визначенні остаточного покарання ОСОБА_8 не врахували попереднього вироку Котелевського районного суду Полтавської області від 27 вересня 2016 року щодо нього та безпідставно не призначили засудженому покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК; суд апеляційної інстанції доводи прокурора в апеляційній скарзі належним чином не перевірив та не спростував, на порушення місцевого суду уваги не звернув, а тому ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).   
 
Позиції учасників судового провадження
 
Прокурор підтримала касаційну скаргу частково, просила скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у режимі відеоконференції касаційну скаргу підтримали частково. Водночас висловили позицію про те, що апеляційний суд, ухвалою визнавши обставину, що відповідно до ст. 67 КК обтяжує покарання  ОСОБА_8 , – вчинення злочину повторно, порушив вимоги закону. Не заперечують проти скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.  
 
Мотиви Суду
 
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Таким чином, переглядаючи судові рішення, суд касаційної інстанції виходить із встановлених судовими інстанціями фактичних обставин справи.
За ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки судових інстанцій щодо доведеності вини ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у незаконному заволодінні транспортним засобом, а також ОСОБА_8 у втягненні неповнолітнього ОСОБА_9 у злочинну діяльність  за викладених у вироку обставин у касаційній скарзі прокурора не оспорюється і відповідно до положень ст. 433 КПК судом касаційної інстанції не перевіряється.
У кримінальній справі, в якій заперечується рішення судових інстанцій, встановлено, що в зазначені у вироку день час та місці ОСОБА_8 , втягнувши неповнолітнього ОСОБА_9 у злочинну діяльність, проникли в гараж на території дачного господарства, яке належить ОСОБА_10 та незаконно заволоділи трактором «XINGTAI XT-220». 
Зазначені злочинні дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 отримали правильну юридичну оцінку за ч. 2  ст. 289 КК за кваліфікуючими ознаками, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у приміщення,  а ОСОБА_8 й за ч. 1 ст. 304 КК. 
У той же час місцевий суд безпідставно виключив з обвинувачення ОСОБА_8 і ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 289 КК кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину повторно», оскільки не врахував попередні судимості засуджених за вчинення крадіжок чужого майна.  
Посилання місцевого суду на те, що вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 27 вересня 2016 року щодо ОСОБА_8 і 
ОСОБА_9 на час розгляду справи не набрав законної сили, є хибним.
Правовий зміст поняття «повторність» передбачає сам факт вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею, або частиною статті Особливої частини КК, або різними статтями КК у випадках, передбачених в його Особливій частині (частини 1 та 3 ст. 32, п. 2 примітки до ст. 289 КК). При цьому для повторності немає значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято (ч. 4 ст. 32 КК).
Таким чином доводи прокурора у касаційній скарзі щодо безпідставного виключення місцевим судом з обвинувачення ОСОБА_8 і ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 289 КК кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину повторно», є слушними.
Проте, з огляду на положення процесуального закону щодо недопустимості погіршення становища засудженого (ч. 2 ст. 433, ст. 421 КПК), суд касаційної інстанції позбавлений можливості скасувати вирок місцевого суду з цієї підстави. У такому випадку скасуванню підлягає і ухвала апеляційного суду, а прокурор в апеляційній скарзі, хоча і наводив доводи із цього приводу та просив скасувати вирок, у той же час не порушував питання про постановлення нового вироку у зв`язку із збільшенням обсягу обвинувачення. 
Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про те, що прокурор помилково зазначив у касаційній скарзі, що він просив суд апеляційної інстанції постановити новий вирок. Наявна у матеріалах справи його апеляційна скарга такого прохання не містить. (а.с. 152).
У зв`язку з цим колегія суддів наголошує, що за змістом ст. 420 КПК апеляційний суд не може постановити новий вирок тоді, коли в апеляції лише порушено питання про скасування вироку суду першої інстанції та не зазначені наслідки такого скасування, передбачені ч. 1 ст. 407 КПК. 
Колегія суддів погоджується з рішенням апеляційного суду про  виключення з резолютивної частини вироку щодо ОСОБА_9 рішення суду про визначення йому покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК. 
Як вбачається з ухвали апеляційного суду, таке рішення мотивоване тим, що попередній вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 21 грудня 2016 року оскаржений та не набрав законної сили. 
З цього приводу Верховний Суд у постанові від 26 квітня 2018 року (справа № 639/9081/15-к) висловив правову позицію про те, що суди не мають права призначати покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК при наявності попереднього вироку, який не набрав законної сили. Такого висновку Суд дійшов, виходячи з положень ст. 62 Конституції України, ч. 1 та 5 ст. 17 КПК, ч. 1 ст. 88 КК, за змістом яких до того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, а тому відповідні державні органи повинні поводитися з нею як невинуватою особою. 
Враховує колегія суддів і те, що у разі якщо попередній вирок щодо ОСОБА_9 (яким до нього застосовані положення ст. 75 КК) і набрав би законної сили, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням. За таких умов кожний вирок виконується самостійно (висновок Верховного Суду щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК, викладений у постанові від 27 березня 2018 року; справа №754/2749/17).
Отже доводи прокурора у касаційній скарзі щодо безпідставного  виключення апеляційним судом із резолютивної частини вироку щодо 
ОСОБА_9 рішення суду про визначення йому покарання за правилами 
ч. 4 ст. 70 КК, є безпідставними. 
Таким чином, призначене ОСОБА_9 покарання, з урахуванням змін, внесених апеляційною інстанцією, відповідає вимогам ст. 65 КК.
У касаційній скарзі прокурор також зазначає про те, що при визначенні остаточного покарання ОСОБА_8 судові інстанції не врахували попереднього вироку Котелевського районного суду Полтавської області від 27 вересня 2016 року щодо нього, що призвело до не призначення засудженому покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК.
Як видно з матеріалів кримінальної справи, це питання вирішено в порядку статей 537–539 КПК ухвалою Балаклійського районного суду Харківської області від 31 жовтня 2017 року (а.с. 243).
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що прокурор в апеляційній скарзі зазначене питання не порушував, а тому, виходячи з вимог ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції не вправі був виходити за межі апеляційних вимог, якщо цим погіршується становище засудженого. 
У той же час, в порядку ч. 2 ст. 433 КПК, ухвала апеляційного суду підлягає зміні з таких підстав.
Як видно з вироку, місцевий суд виключив обставину, що відповідно до ст. 67 КК обтяжує покарання ОСОБА_8 (за ч. 1 ст. 304 КК),  вчинення злочину повторно.
Відповідно до вимог ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, зокрема, у разі збільшення обсягу обвинувачення.
В порушення зазначених вимог закону, апеляційний суд, прийняв ухвалу, якою визнав зазначену обставину такою, що обтяжує ОСОБА_8 покарання, збільшивши у такий спосіб обсяг обвинувачення. При цьому в апеляційній скарзі прокурор просив визнати ОСОБА_8 цю обставину як таку, що обтяжує покарання, проте, як було вже зазначено не порушував питання про постановлення нового вироку. 
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне виключити з ухвали рішення апеляційного суду про визнання обставиною, що відповідно до ст. 67 КК обтяжує покарання ОСОБА_8 ,  вчинення злочину повторно. 
Будь-яких інших, передбачених законом підстав для скасування або зміни постановлених у справі судових рішень, не вбачається.
З огляду на наведене касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає. 
Керуючись п. 4 параграфа 3 «Перехідні положення» розділу 4  Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 16 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9   в порядку ч. 2 ст. 433 КПК змінити.
Виключити з ухвали рішення суду про визнання обставиною, що відповідно до ст. 67 КК обтяжує покарання ОСОБА_8 ,  вчинення злочину повторно. 
В решті ухвалу апеляційного суду та вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 09 лютого 2017 року щодо ОСОБА_8 та 
ОСОБА_9 залишити без зміни.  
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                    ОСОБА_3