ПОСТАНОВА
Іменем України

23 травня 2018 року 
Київ
справа №802/1275/16-а
провадження №К/9901/10806/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого – Смоковича М. І.,
суддів:  Білоуса О. В., Стрелець Т. Г.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу 
за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , за участю третьої особи – ІНФОРМАЦІЯ_1 , про визнання нечинним та скасування рішення, поновлення на службі, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду 03 листопада 2016 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого – Смілянця Е. С., суддів: Сушка О. О., Залімського  І. Г.,

в с т а н о в и в :

У серпні 2016 року ОСОБА_1 звернувсь до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , за участю третьої особи – Вінницького зонального відділу Військової служби правопорядку, в якому просив:
визнати нечинним та скасувати пункт 3 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 30 червня 2016 року № 56 “Про результати службового розслідування за фактом затримання військовослужбовців військової служби за контрактом” про накладення на інструктора водіння 1 автомобільної роти автомобільного батальйону старшого сержанта ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді звільнення з військової служби за контрактом у зв`язку зі службовою невідповідністю за порушення вимог статей 11, 13, 49 Закону України “Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України” та вимог пункту 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV; 
визнати нечинним та скасувати пункт 4 § 3 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 30 червня 2016 року № 27-РС про звільнення позивача з військової служби в запас відповідно до частини восьмої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” за підпунктом “е” пункту першого (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків;
визнати нечинним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 04 липня 2016 року № 149 про виключення старшого сержанта ОСОБА_1 , інструктора з водіння 1 автомобільної роти автомобільного батальйону зі списків особового складу військової частини та зняття з усіх видів забезпечення;
поновити ОСОБА_1 на посаді інструктора з водіння 1 автомобільної роти автомобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 з 30 серпня 2016 року;
зобов`язати командира Військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачу матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу;
визнати недійсним запису про звільнення з військової служби, зроблений в військовому квитку ОСОБА_1 та зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 зробити дублікат військового квитка без запису про його звільнення.
В обґрунтування позову позивач зазначає, що він проходив службу за контрактом у Військовій частині НОМЕР_1 на посаді інструктора з водіння 1 автомобільної роти автомобільного батальйону та мав спеціальне звання – старший сержант. 
Однак на підставі наказу Військової частини НОМЕР_1 від 30 червня 2016 року № 56 пунктом 4 § 3 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 30 червня 2016 року № 27-РС позивача звільнено з військової служби в запас відповідно до частини восьмої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” за підпунктом “е” пункту першого (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків.
Позивач вказує, що будь-якого правопорушення під час виконання службових обов`язків не вчиняв, а тому, на його думку, військову дисципліну він не порушував. 
Вважаючи наказ про звільнення протиправним, ОСОБА_1 звернувсь до суду з вимогою про поновлення його на посаді.
Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 27 вересня 2016 року в позові відмовлено.
Вінницький апеляційний адміністративний суд постановою від 03 листопада 2016 року скасував постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 27 вересня 2016 року та прийняв нову, якою позовні вимоги задоволено частково.
Визнано нечинним та скасовано пункт 3 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 30 червня 2016 року № 56 “Про результати службового розслідування за фактом затримання військовослужбовців військової служби за контрактом” про накладення на інструктора водіння 1 автомобільної роти автомобільного батальйону старшого сержанта ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді звільнення з військової служби за контрактом у зв`язку зі службовою невідповідністю за порушення вимог статей 11, 13, 49 Закону України “Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України” та вимог пункту 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV.
Визнано нечинним та скасовано пункт 4 § 3 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 30 червня 2016 року № 27-РС про звільнення позивача з військової служби в запас відповідно до частини восьмої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” за підпунктом “е” пункту першого (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків.
Визнано нечинним та скасовано наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 04 липня 2016 року № 149 про виключення старшого сержанта ОСОБА_1 , інструктора з водіння 1 автомобільної роти автомобільного батальйону зі списків особового складу військової частини та зняття з усіх видів забезпечення.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді інструктора з водіння 1 автомобільної роти автомобільного батальйону Військової частини НОМЕР_1 з 30 червня 2016 року.
Зобов`язано командира Військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
В решті позову – відмовлено. 
Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII “Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів”, що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі – КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
У касаційній скарзі Військова частина НОМЕР_1 , посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати його рішення та залишити в силі постанову суду першої інстанції.
В обґрунтування касаційної скарги вказує, що судом апеляційної інстанції не враховано встановленого внаслідок проведення службового розслідування факту вчинення позивачем правопорушення, та як наслідок, правильність обраного виду дисциплінарного стягнення.
Водночас позивач у запереченні вказує на безпідставність касаційної скарги і просить залишити її без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції – без змін. 
Касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення з таких підстав.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу за контрактом у Військовій частині НОМЕР_1 на посаді інструктора з водіння 1 автомобільної роти автомобільного батальйону та мав спеціальне звання – старший сержант. 
Так, в суботу 25 червня 2016 року ОСОБА_1 разом з іншим військовослужбовцем ОСОБА_2 , перебуваючи в кафе “Стара Вінниця”, вживали алкогольні напої. Між ОСОБА_2 та відвідувачами закладу виникла словесна суперечка, що супроводжувалась вживанням нецензурної лексики. Почувши розмову на підвищених тонах, аби не допустити продовження розвитку конфлікту та переходу його у застосування фізичної сили, ОСОБА_1 спробував залагодити ситуацію і заспокоїти сторони. Конфлікт було вичерпано. Проте, працівники кафе, завчасно, відразу після того як почули розмову на підвищених тонах, викликали наряд поліції. Дізнавшись, що ОСОБА_1 являється військовослужбовцем, наряд поліції викликав представників Вінницького зонального відділу Військової служби правопорядку.
По вказаному факту військовослужбовцями Вінницького зонального відділу Військової служби правопорядку на території кафе “Стара Вінниця” проведено адміністративне затримання ОСОБА_1 , про що складено відповідний протокол адміністративного затримання ОДВІ № 6 від 25 червня 2016 року.
Крім того 26 червня 2016 року складено протокол ОДВІ № 42 про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 178 Кодексу України про адміністративне правопорушення (далі – КУпАП). 
Враховуючи вимоги статті 15 КУпАП, відповідно до якої військовослужбовці за вчинення адміністративних правопорушень відповідають за Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі – Дисциплінарний статут Збройних Сил України) на виконання вимог статті 257 КУпАП складений Вінницьким зональним відділом Військової служби правопорядку протокол було надіслано органу, уповноваженому його розглянути та вжити заходів реагування згідно з Дисциплінарним статутом Збройних Сил України – командиру Військової частини НОМЕР_1 .
Разом з цим, по факту затримання позивача 27 червня 2016 року згідно з наказом командира Військової частини НОМЕР_1 № 170 призначено службове розслідування з метою уточнення причин та обставин затримання військовослужбовців військової служби за контрактом, а результатами проведення якого встановлено, що ОСОБА_1 своїми діями порушив вимоги статей 11, 13, 49 Закону України “Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України”. 
За наслідками службового розслідування відповідачем прийнято рішення про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді звільнення з військової служби за контрактом у зв`язку зі службовою невідповідністю.
На підставі наказу Військової частини НОМЕР_1 від 30 червня 2016 року № 56 пунктом 4 § 3 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 30 червня 2016 року № 27-РС позивача звільнено з військової служби в запас відповідно до частини восьмої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” за підпунктом “е” пункту першого (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків.
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 04 липня 2016 року № 149 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу військової частини, знято з усіх видів забезпечення та направлено для постановки на військовий облік до Вінницького ОМВК.
Відмовляючи в позові, суд першої інстанції виходив з того, що позивач вживав спиртні напої під час виконання ним службових обов`язків, тобто не у позаслужбовий час, чим недотримався вимог наказу Головного управління підготовки Збройних сил України № 348/2345 від 22 червня 2016 року, згідно з яким з метою підтримання належного рівня бойової готовності особовому складу, якому надано час для відпочинку, необхідно бути в готовності до негайного повернення до пунктів постійної дислокації військових частин.
Зазначене на думку суду першої інстанції є достатнім для того щоб прийти до висновку про наявність в діях позивача порушень вимог закону (статутів) та, як наслідок, наявності підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення з військової служби у зв`язку зі службовою невідповідністю. 
Вінницький апеляційний адміністративний суд, скасовуючи постанову суду першої інстанції та ухвалюючи нове рішення про часткове задоволення позовних вимог, виходив з того, що відповідачем не надано жодного доказу того, що ОСОБА_1 під час вживання спиртних напоїв перебував при виконанні службових обов`язків та тим більше факту невиконання ним службових обов`язків. При цьому, як службовим розслідуванням, так і судом першої інстанції зроблено висновки про невиконання позивачем своїх обов`язків лише із посиланням на статті Статуту внутрішньої служби України, які носять загальний характер.
Верховний Суд зазначені висновки суду апеляційної інстанції вважає вірними та такими, що зроблені на підставі правильно застосованих норм матеріального та процесуального права.
Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом України “Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України” від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України, згідно з преамбулою якого цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту. 
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом та обіймав посаду інструктора з водіння 1 автомобільної роти автомобільного батальйону, маючи спеціальне звання – старший сержант. 
Визначення військової дисципліни міститься у статті 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та означає бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. 
Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності – накласти дисциплінарне стягнення. 
Статтею 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України встановлено, що на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
Відповідно до статті 83, абзацу 1 статті 84, абзацу 1 та 3 статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині). Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
Отже, прийняттю рішення про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення передує проведення службового розслідування, яке має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення.
В силу підпункту “е” пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків.
Згідно з частиною третьою статті 24 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби:
на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);
на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби;
поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника);
під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою;
під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.
За такого правового врегулювання, невиконання службових обов`язків – це дія чи бездіяльність військовослужбовця вчинення або невчинення якої прямо передбачено відповідними нормативно-правовими актами під випадків коли особа вважається такою, що виконує обов`язки військової служби передбачених статтею 24 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”.
Відповідно до частини четвертої статті 10 Закону України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей” для військовослужбовців, крім військовослужбовців строкової військової служби, встановлюється п`ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями.
Витягом з наказу командира Військової частини НОМЕР_1 № 30 від 22 лютого 2016 року, який міститься в матеріалах справи передбачено, що на 2016 рік у військовій частині встановлений п`ятиденний робочий тиждень з восьмигодинним робочим днем з 8:00 до 17:00 год. та, з двома вихідними днями – субота та неділя. Субота, в разі необхідності може бути визначена господарським днем з робочим часом з 8:00 до 12:00 год.
Так, з матеріалів справи вбачається, що в суботу 25 червня 2016 року у Військовій частині НОМЕР_1 був парко-господарський день до 12:00, після чого військовослужбовці відбули додому, при цьому під час шикування військовослужбовців о вказаній годині у позивача були відсутні ознаки алкогольного сп`яніння.
Разом з цим, інцидент за участю позивача, який слугував підставою для його звільнення відбувся у вихідний день, а саме в суботу 25 червня 2016 року після 17:30 год.
Отже, позивач вживав алкогольні напої вже після закінчення робочого дня у свій особистий час, тобто не під час виконання службових обов`язків в розумінні вимог статті 24 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”.
При цьому під час службового розслідування відповідачем не наведено, які саме службові обов`язки не були виконані позивачем.
В той час, відповідно до чинного законодавства, заборона вживання військовослужбовцями спиртних напоїв у позаслужбовий час (навіть у особливий період) відсутня. 
Приписами частини другої статті 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України обумовлено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. 
Отже, під час прийняття рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності керівництво військової частини зобов`язано оцінити ситуацію за такими критеріями, як наявність вини, характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, а саме розмір завданих державі та іншим особам збитків, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби в сукупності із повним доведенням вини військовослужбовця.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 знаходився на території кафе “Стара Вінниця”, що є закладом, в якому дозволений продаж та вживання спиртних напоїв відповідним органом місцевого самоврядування, тобто позивач вживав алкогольні напої в місці для цього не забороненому.
При цьому, з встановлених обставин події, вбачається, що ОСОБА_1 , почувши розмову на підвищених тонах між ОСОБА_2 та невідомими особами, аби не допустити продовження конфлікту та переходу його у застосування фізичної сили, спробував залагодити ситуацію та заспокоїти вказаних осіб.
Вказане свідчить про те, що ОСОБА_1 вчиняв дії спрямовані на врегулювання конфлікту, який виник та запобіганню порушень закону.
Однак, під час службового розслідування наведеному факту не надано оцінки під час встановлення ступеню вини особи причетної до правопорушення.
Водночас всупереч зазначеному, командиром було обрано найбільш суворий вид дисциплінарного стягнення, передбачений статтею 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, без зазначення мотивування причини обрання саме такого виду (ступеню) відповідальності.
Слід зазначити, що під час проведення службового розслідуванням не встановлено ані місця події, тобто, де саме позивач вчинив правопорушення – на території закладу громадського харчування, в якому дозволено продаж алкогольних напоїв, чи в іншому громадському місці, ані іншого обов`язкового елементу об`єктивної сторони даного правопорушення – образа людської гідності і громадської моралі (наприклад, працівників, відвідувачів кафе чи інших громадян) внаслідок п`яного вигляду або неправомірної поведінки позивача.
За таких обставин, Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про відсутність доказів того, що позивач під час вживання спиртних напоїв перебував при виконанні службових обов`язків, а відтак обрання найсуворішого виду дисциплінарного стягнення у виді звільнення з військової служби є невмотивованим.
Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення – без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
З огляду на викладене, висновки суду апеляційної інстанції є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення відсутні. 
Доводи, які містяться в касаційній скарзі, висновків суду та обставин справи не спростовують.
Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

Касаційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення.
Постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду 03 листопада 2016 року у цій справі залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                М. І. Смокович 
Судді                                                                                          О. В. Білоус
                                                                                                              Т. Г. Стрелець