Постанова
Іменем  України 
 
10 травня 2018 року
 
м. Київ
 
справа № 438/1193/15-ц
 
провадження № 61-2543св18
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: КоротунаВ. М. (суддя-доповідач), Курило В. П., 
Червинської М. Є., 
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_4,
відповідач - спільне підприємство товариства з обмеженою відповідальністю «Ком-Еко-Львів» в особі філії «Ком-Еко-Борислав»,
представники відповідача: Курилас Марія Стефанівна, Винар Надія Орестівна, Ісканін Марія Стефанівна,
 
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу спільного підприємства товариства з обмеженою відповідальністю «Ком-Еко-Львів» на рішення Бориславського міського суду Львівської області у складі судді Слиша А. Т. від 04 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області в складі колегії суддів: Богонюка М. Я., Ванівського О. М., Зверхановської Л. Д., від 26 травня 2016 року,
 
ВСТАНОВИВ: 
 
Підпунктом 4 пункту 1 розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» передбачено, що касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
 
У вересні 2015 року ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до спільного підприємства товариства з обмеженою відповідальністю «Ком-Еко-Львів» 
(далі - СП ТОВ «Ком-Еко-Львів») в особі філії «Ком-Еко-Борислав» про визнання незаконним звільнення, про зміну формулювання причини звільнення з роботи, стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, вихідної допомоги та моральної шкоди.
 
Позовна заява мотивована тим, що з 28 березня 2013 року перебував у трудових відносинах з відповідачем на посаді водія. Наказом від 27 червня 2013 року 
№ 34-к його було звільнено з роботи у зв'язку із прогулом без поважних причин на підставі пункту 4 статті40 КЗпП України. Рішенням Бориславського міського суду Львівської області від 31 березня 2014 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 18 листопада 2014 року, ОСОБА_4 поновлено на посаді водія, стягнуто з відповідача 11 183,00 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнуто також 1 000,00 грн моральної шкоди, вирішено питання про розподіл судових витрат. За наслідками відкритого виконавчого провадження щодо виконання вказаного рішення суду в частині поновлення на роботі позивача, філією «Ком-Еко- Борислав» видано наказ від 30 квітня 2014 року № 12/1 про поновлення на роботі позивача. 
21 липня 2014 року ОСОБА_4, одночасно із подачею трудової книжки для внесення запису про поновлення на роботі відповідно до рішення суду, звернувся із заявою про звільнення з роботи за власним бажанням у зв'язку з невиконанням роботодавцем законодавства про працю за частиною третьою статті 38 КЗпП України. Позивач посилався на те, що відповідачем не укладено колективного договору з трудовим колективом, відсутні правила внутрішнього трудового розпорядку. Крім цього, на підприємстві грубо порушуються вимоги трудового законодавства щодо охорони праці, а саме: статті 153, 163, 166 КЗпП України щодо створення безпечних та нешкідливих умов праці, що встановлено перевіркою Територіального управління Держгірпромнагляду у Львівській області, яка проводилась з 19-20 травня 2014 року на підприємстві. Відповідно до листа відповідача від 11 вересня 2015 року за вихідним номером 42 про необхідність отримання трудової книжки, позивачем отримано свою трудову книжку, про що зроблено відповідну відмітку в книзі обліку руху трудових книжок і вкладишів до них. Згідно із записами у трудовій книжці позивача                      від 30 квітня 2014 року № 14 вказано, що «запис № 13 недійсний. Поновлений на раніше займану посаду. Наказ від 30 квітня 2014 року № 12/1», а у записі                         від 22 липня 2014 року № 15 зазначено «Звільнений з роботи за власним бажанням на підставі статті 38 КЗпП України».
 
З урахуванням викладеного та уточнень позовних вимог, ОСОБА_4 просив суд визнати незаконним та скасувати наказ від 22 липня 2014 року №  28/1 в частині звільнення ОСОБА_4 «за угодою сторін у відповідності до пункту 1 статті 36 КЗпП України; звільнити з роботи ОСОБА_4 з 10 вересня 2015 року згідно з поданою заявою від 21 липня 2014 року у відповідності до частини третьої статті 38 КЗпП України за власним бажанням у зв'язку не виконанням роботодавцем законодавства про працю та умов трудового договору; внести зміни в недійсний запис трудової книжки ОСОБА_4 від 22 липня 2015 року № 15 «Звільнений з роботи за власним бажанням за статтею 38 КЗпП України», наказ від 22 липня 2015 року № 28/1 змінити на «звільнений за власним бажанням у зв'язку з порушенням роботодавцем трудового законодавства у відповідності до частини третьої статті 38 КЗпП України з 10 вересня 2015 року; стягнути з відповідача 3 441,00 грн компенсації у розмірі 3-х місячного заробітку у зв'язку з порушенням трудового законодавства у відповідності до статті 44 КЗпП України, 19 023,30 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01 травня 
2014 року по 10 вересня 2015 року, 3 021,30 грн компенсації за невикористану відпустку, моральної шкоди у розмірі 10 000,00 грн, витрат щодо надання правової допомоги - 10 315,00 грн.
 
Рішенням Бориславського міського суду Львівської області від 04 березня 
2016 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 26 травня 2016 року, позов задоволено частково.
Зобов'язано СП ТОВ «Ком-Еко-Львів» в особі філії «Ком-Еко-Борислав» звільнити ОСОБА_4 з посади водія з 10 вересня 2015 року за власним бажанням внаслідок невиконання власником або уповноваженим ним органу законодавства про працю з підстав, передбачених частиною третьою статті 38 КЗпП України.
Зобов'язано СП ТОВ «Ком-Еко-Львів» в особі філії «Ком-Еко-Борислав» змінити внесений ним запис до трудової книжки ОСОБА_4 про причини звільнення з роботи, а саме: запис про звільнення з роботи за власним бажанням внаслідок невиконання власником або уповноваженим ним органу законодавства про працю з підстав, передбачених частиною третьою статті 38 КЗпП України з 
10 вересня 2015 року.
Стягнуто з СП ТОВ «Ком-Еко-Львів» в особі філії «Ком-Еко-Борислав» на користь ОСОБА_4 19 023,00 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 1 464,20 грн - компенсації за невикористану відпустку та 3 441,00 грн - суму вихідної допомоги, передбаченої статтями 38, 44 КЗпП України у розмірі тримісячного середнього заробітку без врахування податків та обов'язкових платежів, що підлягають відрахуванню із заробітної плати.
Стягнуто із СП ТОВ «Ком-Еко-Львів» в особі «Ком-Еко-Борислав» на користь ОСОБА_4 моральну шкоду в розмірі 1 000,00 грн.
Стягнуто із СП ТОВ «Ком-Еко-Львів» в особі філії «Ком-Еко-Борислав» на користь ОСОБА_4 6 255,00 грн понесені витрати щодо надання правової допомоги.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
 
Рішення суду першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, мотивовано тим, що є підстави для зміни формулювання і дати звільнення з роботи позивача, а також стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30 квітня 2014 року та з часу поновлення на роботі до 10 вересня 
2015 року - часу звільнення з роботи, оскільки позивач з наказом про звільнення з роботи ознайомлений 10 вересня 2015 року та трудову книжку видано йому у цей же день та з урахуванням того, що 21 липня 2014 року позивач подавав заяву про звільнення його з роботи на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України, у відповідача не було правових підстав для звільнення позивача на підставі частини першої статті 38 КЗпП України.
 
У серпні 2016 року СП ТОВ «Ком-Еко-Львів» подало до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій в задоволеній частині позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що звільнення з роботи ОСОБА_4 здійснено з дотримання вимог чинного законодавства України, а тому відсутні підстави для задоволення його вимог, на що суди попередніх інстанцій при розгляді справи не звернули уваги.
 
У грудні 2016 року СП ТОВ «Ком-Еко-Львів» подало до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ клопотання про зупинення виконання рішення Бориславського міського суду Львівської області від 04 березня 2016 року до закінчення його перегляду касаційним судом.
 
Статтею 388 ЦПК України передбачено, що судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
 
18 січня 2018 року до Верховного Суду надійшла вказана справа.
 
Касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
 
Частинами першою, другою статті 400 ЦПК України передбачено, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
 
Судами установлено, що ОСОБА_4 працював водієм у філії «Ком-Еко-Борислав» СП ТОВ «Ком-Еко-Львів».
Наказом від 27 червня 2013 року позивача було звільнено з роботи на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП України.
Рішенням Бориславського міськрайонного суду Львівської області 
від 31 березня 2014 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 18 листопада 2014 року, ОСОБА_4 поновлено на роботі та стягнуто на його користь з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу.
На виконання вказаного рішення суду, 30 квітня 2014 року відповідачем видано наказ про поновлення позивача на роботі.
21 липня 2014 року не приступивши до роботи позивач звернувся до відповідача із заявою про звільнення з роботи за власним бажанням у зв'язку з невиконанням роботодавцем законодавства про працю на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України.
Наказом від 22 липня 2015 року № 15 позивача звільнено з роботи на підставі пункту 1 статті 38 КЗпП України
Із вказаним наказом про звільнення позивач був ознайомлений лише 
10 вересня 2015 року, про що свідчить акт про відмову підписання наказу 
від 22 липня 2015 року № 28/1, складений 10 вересня 2015 року працівниками відповідача.
Трудову книжку позивач отримав 10 вересня 2015 року, що підтверджено розпискою позивача та поясненнями представника відповідача.
 
Статтею 233 КЗпП України встановлено, що працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного в місті, міського чи міськрайонного суду в справах про звільнення в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
 
Стаття 38 КЗпП України зобов'язує роботодавця звільнити працівника в строки, про які працівник просить, також за наявності інших поважних причин. Крім того, роботодавець зобов'язаний звільнити також працівника за власним бажанням у строки, які вказав сам працівник, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю або умови колективного чи трудового договору з цих питань.
 
Відповідно до частини третьої статті 38 КЗпП України працівник має право розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.
 
Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
 
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок).
 
Відповідно до абзацу третього пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
 
Згідно із пунктом 5 Порядку основою для обчислення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середнього динна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
 
Ухвалюючи рішення у справі, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, на підставі належним чином оцінених доказів, поданих сторонами, з урахуванням встановлених обставин і вимог (статей 10, 60, 212 ЦПК України 2004 року), встановивши, що з вини відповідача рішення Бориславського районного суду Львівської області від 31 березня 2014 року про поновлення позивача на роботі виконано з затримкою та з урахуванням того, що позивач не приступивши до роботи, 21 липня 2014 року одночасно із подачею трудової книжки для внесення запису про поновлення на роботу відповідно до рішення суду, звернувся до відповідача із заявою про звільнення його з роботи за власним бажанням у зв'язку із невиконанням роботодавцем законодавства про працю, проте з наказом про звільнення з роботи позивач був ознайомлений 10 вересня 2015 року і трудова книжка видана йому у цей же день, дійшов обґрунтованого висновку про зміну формулювання і дати звільнення з роботи позивача та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 
30 квітня 2014 року, з часу поновлення на роботі, до 10 вересня 2015 року, часу звільнення з роботи, у відповідності до розрахунку поданого позивачем, відповідач якого не оспорював під час розгляду справи, а також стягнення вихідної допомоги, оскільки відповідач порушив законодавство про працю та звільнив ОСОБА_4 з порушенням статті 38 КЗпП України.
Разом з тим, враховуючи, що представник позивача ОСОБА_4 - ОСОБА_8, який надавав правову допомогу позивачу, є адвокатом, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про те, що на підставі частини першої статті 84 ЦПК України, витрати позивача ОСОБА_4 на правову допомогу, пов'язану з розглядом цивільної справи, мають бути стягнуті з відповідача.
 
Доводи касаційної скарги не спростовують висновків судів попередніх інстанцій, обґрунтовано викладених у мотивувальній частині рішень, та зводяться до переоцінки доказів та незгоди відповідача з висновками суду щодо їх оцінки.
Частиною третьою статті 401 ЦПК України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
 
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення апеляційного суду  без змін.
 
Відповідно до частини 3 статті 436 ЦПК України суд касаційної інстанції у постанові за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення вирішує питання про поновлення його виконання (дії).
 
Враховуючи те, що ухвалою колегії суддів Верховного суду від 26 квітня 
2018 року частково зупинено виконання рішення Бориславського міського суду Львівської області від 04 березня 2016 року до закінчення касаційного провадження, тому виконання рішення на підставі частини 3 статті 436 ЦПК України підлягає поновленню.
 
Керуючись статтями 400, 401, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ: 
 
Касаційну скаргу спільного підприємства товариства з обмеженою відповідальністю «Ком-Еко-Львів» залишити без задоволення.
 
Рішення Бориславського міського суду Львівської області від 04 березня 
2016 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 26 травня 
2016 року залишити без змін.
 
Поновити виконання рішення Бориславського міського суду Львівської області від 04 березня 2016 року.
 
Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:                                                                                      В. М. Коротун

М.Є. Червинська

В.П. Курило