Постанова
Іменем України 
31 травня 2018 р.
м. Київ
Справа № 520/6591/15-к
Провадження № 51-2052км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 
розглянув в судовому засіданні касаційну скаргу засудженої ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 23 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 09 березня 2017 року у кримінальному провадженні № 12013170480004460 по обвинуваченню 
ОСОБА_7 , громадянки України, яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Одеса, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК. 
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Київського районного суду м. Одеси від 23 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 190 КК – у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 190 КК – у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК. Цим же вироком вирішено питання щодо цивільного позову.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 02 жовтня 2012 року близько 16 год., діючи умисно, з корисливих мотивів, знаходячись в приміщенні ресторану «Мак Дональдс», розташованого в буд. №14-а на вул. Краснова в м. Одесі, шляхом обману, під приводом допомоги в оформленні та зборі документів необхідних для працевлаштування на морське судно, не маючи намір на виконання зазначених дій, незаконно заволоділа грошовими коштами потерпілої ОСОБА_8 в сумі 1750 доларів США, що згідно курсу НБУ становить 13987,75 грн, чим спричинила останній матеріальну шкоду на вказану суму. Незаконно отриманими грошовими коштами ОСОБА_7 розпорядились на власний розсуд.
Крім того, повторно, 02 жовтня 2012 року близько 16.20 год. ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисних мотивів, знаходячись в приміщенні ресторану «Мак Дональдс», розташованого в буд. №14-а на вул. Краснова в м. Одесі, шляхом обману, під приводом допомоги в оформленні та зборі документів необхідних для працевлаштування на морське судно, не маючи намір на виконання зазначених дій, незаконно заволоділа грошовими коштами гр. ОСОБА_9 в сумі 1750 доларів США, що згідно курсу НБУ становить 13987,75 грн, чим спричинила останній матеріальну шкоду на вказану суму. Незаконно отриманими грошовими коштами ОСОБА_7 розпорядились на власний розсуд.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 09 березня 2017 року зазначений вирок місцевого суду залишений без зміни.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_7 , вказуючи на незаконність судових рішень з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення, припинити кримінальне провадження та звільнити її від кримінальної відповідальності.
Касаційна скарга мотивована тим, що судами залишено поза увагою, що з часу вчинення кримінальних правопорушень до часу постановлення судом вироку минуло понад 4 роки, що відповідно до положень ст. 49 КК дає підстави, на думку засудженої, звільнити її від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. Вказується, що органом досудового слідства безпідставно визнано дії щодо потерпілої ОСОБА_9 як повторний злочин, а не як продовжуваний злочин.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор, яка взяла участь у судовому засіданні, частково підтримала касаційну скаргу засудженої, просила судові рішення змінити.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.
Як вже зазначено у постанові суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК, та, застосувавши положення ст. 70 КК, призначив покарання.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачена ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій порушувала питання про звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК та закриття кримінального провадження. 
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в межах, установлених ст. 404 КПК, та в порядку, визначеному ст. 405 КПК, визнав безпідставними доводи, викладені обвинуваченою в апеляційній скарзі, та залишив вирок суду без зміни.
Обґрунтовуючи своє рішення, суд апеляційної інстанції в ухвалі зазначив, що ОСОБА_7 визнана винуватою у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 і ч. 1 ст. 190 КК, і покарання за даний злочин передбачене до трьох років позбавлення волі, що відноситься до злочинів середньої тяжкості.
Проте вказані висновки суду апеляційної інстанції не ґрунтуються на положеннях закону України про кримінальну відповідальність і є неправильним застосуванням ст. 49 КК.
Так, відповідно до вимог ч. 2 ст. 12 КК злочином невеликої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м`яке покарання за винятком основного покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Санкцією ч. 1 ст. 190 КК передбачені покарання у виді: штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; громадських робіт на строк до двохсот сорока годин; виправних робіт на строк до двох років; обмеження волі на строк до трьох років.
За нормами п. 3 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі, і до дня набрання вироком законної сили минули три роки.
У кримінальному провадженні № 729/1480/13-к Верховний Суд у постанові від 10 квітня 2018 року зазначив, що для звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК необхідна згода обвинуваченого на це, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити лише від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК.
У кримінальному провадженні № 463/5277/16-к Верховний Суд у постанові від 20 березня 2018 року наголосив, що ст. 49 КК визначено матеріально-правові підстави та умови для звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. При цьому застосування кримінально-правових норм здійснюється у межах кримінально-процесуальних відносин. Тобто застосування норм матеріального кримінального права можливе лише одночасно із застосуванням норм кримінального процесуального закону. Процесуальні аспекти звільнення від кримінальної відповідальності визначені у ст.ст. 285-289 КПК. Зокрема, ч. 2 ст. 285 КПК зобов`язує суд роз`яснити особі, яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, право на таке звільнення. А на підставі ч. 4 ст. 286 КПК, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. Відсутність же клопотання сторін про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, згідно з положеннями ч. 4 ст. 286 КПК, позбавляє суд можливості самостійно ініціювати вирішення відповідного питання. Отже, з огляду на те, що ні сторона захисту, ні сторона обвинувачення в даному кримінальному провадженні не заявляли клопотань про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, Верховний Суд дійшов висновку, що суд не мав процесуального приводу до вирішення цього питання. 
На відміну від указаних справ, у даному кримінальному провадженні при розгляді апеляційної скарги ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції не звернув уваги на те, що з часу вчинення нею злочину (02 жовтня 2012 року), передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, який є злочином невеликої тяжкості, до моменту ухвалення вироку (23 грудня 2016 року) та набрання ним законної сили (09 березня 2017 року) минуло понад три роки, які встановлені п. 3 ч. 1 ст. 49 КК. При цьому суд першої інстанції не роз`яснив обвинуваченій право на звільнення її від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК на підставі ст. 49 КК, у зв`язку з чим обвинувачена заявила свою вимогу про звільнення її від кримінальної відповідальності лише при апеляційному оскарженні. Разом із тим, така чітко сформульована вимога апеляційної скарги однозначно вказувала на наявність згоди обвинуваченої на таке звільнення до того, як обвинувальний вирок щодо неї набрав законної сили. Таким чином, на час розгляду апеляційним судом даного кримінального провадження існували як матеріальні, так і процесуальні підстави для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК. Однак всупереч положенням ст. 49 КК суд апеляційної інстанції не постановив такого рішення.
Виходячи з наведеного, доводи касаційної скарги засудженої ОСОБА_7 в частині, що стосується її звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, є обґрунтованими і підлягають задоволенню.
Поряд з цим, Верховний Суд відхиляє доводи касаційної скарги засудженої щодо вчинення нею не двох злочинів, а одного продовжуваного.
Так, продовжуваний злочин – це діяння, ознаки якого передбачені однією статтею або частиною статті КК і складаються з двох або більше тотожних злочинних дій, які мають єдиний злочинний намір (єдиний умисел та загальну мету) і утворюють у своїй сукупності єдиний злочин. Можливість кваліфікації кількох діянь як одного продовжуваного злочину залежить від конкретних обставин того чи іншого кримінального провадження.
Разом з тим, у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції ОСОБА_7 було визнано винуватою у скоєнні двох окремих злочинів, які хоча й характеризувалися однаковим способом обману, але були вчинені відносно двох потерпілих у різні періоди часу (другий епізод було вчинено через 20 хвилин після першого). Такий висновок судом першої інстанції було зроблено на підставі встановлених ним у судовому засіданні обставин, які засуджена не оскаржувала в апеляційному порядку. 
На відміну від суду апеляційної інстанції, суд касаційної інстанції відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. У той же час без переоцінки доказів і встановлених судом першої інстанції обставин суд касаційної інстанції не може зробити висновок, що в даному випадку мав місце продовжуваний злочин.
З огляду на викладене, Верховний Суд не знаходить підстав для перекваліфікації другого епізоду на ч. 1 ст. 190 КК.
Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга засудженої підлягає частковому задоволенню. 
З цих підставСуд постановив:
Касаційну скаргу засудженої ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 23 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 09 березня 2017 року відносно ОСОБА_7 – скасувати в частині її засудження за ч. 1 ст. 190 КК. 
Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, на підставі ч. 1 ст. 49 КК і закрити кримінальне провадження в цій частині.
Виключити з судових рішень вказівку про визначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3