Постанова
Іменем України
6 червня 2018 року
м. Київ
справа № 487/11198/14-ц 
провадження № 61-8640 св 18
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Висоцької В. С., 
суддів: Мартєва С. Ю. (суддя-доповідач), ПророкаВ. В., Фаловської І. М., Штелик С. П.
учасники справи:
позивач - ОСОБА_4,
відповідач - публічне акціонерне товариство акціонерний банк «Південний»,
представник відповідача - ОСОБА_5, 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_4 на рішення Заводського районного суду             м. Миколаєва від 4 березня 2016 року в складі судді Карташевої Т. А. та ухвалу апеляційного суду Миколаївської області від 15 липня 2016 року в складі суддів: Яворської Ж. М., Базовкіної Т. М., Кушнірової Т. Б.,
ВСТАНОВИВ:
Відповідно до пункту 4 розділу XIII «Перехідні положення» Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) у редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
У листопаді 2014 року ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до публічного акціонерного товариства акціонерного банку «Південний» (далі - ПАТ АБ «Південний») про визнання права на звільнення на підставі частини третьої статті 38 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, зобов'язання вчинити дії, стягнення сум вихідної допомоги, середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, заробітної плати за роботу в надурочний та нічний час при суміщенні посад, недонарахованої заробітної плати за суміщення посад і за виконання обов'язків тимчасово відсутнього працівника та відшкодування моральної шкоди.
Позовна заява мотивована тим, що 22 жовтня 2014 року наказом від 689-к-ро ОСОБА_4 звільнили з посади провідного економіста кредитного відділу регіонального відділення ПАТ АБ «Південний» у м. Миколаєві у зв'язку зі скороченням штату на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України. Позивач зазначав, що скорочення посади є наслідком його особистого звернення до першого заступника голови правління ПАТ АБ «Південний» щодо порушення законодавства про працю, відповідач не розглядав питання його переважного права на залишення на роботі, не запропонував іншої робити за професією та спеціальністю чи за іншою професією. Крім того, зазначав, що на момент його звільнення зміни в організації виробництва і праці не було, а реорганізація та скорочення штату регіонального відділення завершились 23 червня 2014 року. Також зазначав про порушення відповідачем законодавства про працю                     в частині встановлення тривалості робочого часу, обмеження надурочних робіт та оплати праці, забезпечення умов праці, невнесення до трудової книжки запису про роботу за суміщенням професій, нездійснення доплат за суміщення професій та виконання обов'язків тимчасово відсутніх працівників, неповідомлення про розмір оплати праці і невидачу кадрових документів, які визначали його права та обов'язки.  
Просив визнати право на звільнення з ПАТ АБ «Південний» на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України; визнати незаконним та скасувати наказ про звільнення у зв'язку із скороченням штату працівників на підставі пункту першого статті 40 КЗпП України; зобов'язати відповідача видати новий наказ про його звільнення з посади провідного економіста кредитного відділу Регіонального відділення ПАТ АБ «Південний» з 21 жовтня 2014 року за власним бажанням у зв'язку з порушенням працедавцем законодавства про працю; зобов'язати ПАТ АБ «Південний» внести до трудової книжки запис про зміну формулювання звільнення та запис про роботу за суміщенням на посаді начальника відділу активно-пасивних операцій філії ПАТ АБ «Південний»; зобов'язати відповідача видати підписаний трудовий договір від 23 червня 2014 року, договори від 23 червня 2014 року про нерозголошення банківської таємниці та іншої конфіденційної інформації банку та про повну матеріальну відповідальність;  стягнути з відповідача суму вихідної допомоги та заробітну плату за роботу в надурочний та нічний час у сумі 5 088,55 грн і недонараховану заробітну плату за виконання обов'язків тимчасово відсутнього працівника за період з 1 до 30 червня 2012 року у сумі                    1 108,35 грн, з 1 до 30 серпня 2012 року у сумі 906,80 грн, з 1 до 30 червня                                  2013 року у сумі 2 100 грн, з 1 до 31 серпня 2013 року у сумі 950 грн, з 1 до 30 червня 2014 року у сумі 3 990 грн, з 1 до 30 липня 2014 року у сумі 693,92 грн, з урахуванням індексу зростання цін на споживчі товари (інфляційні витрати) на дату винесення рішення у справі, середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку та відшкодування моральної шкоди                             у сумі 22 797 грн.
Рішенням Заводського районного суду м. Миколаєва від 4 березня 2016 року у задоволенні позову ОСОБА_4 відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позивач звільнений за скороченням штату, що передбачає зменшення кількості або ліквідацію певних посад та не виключає введення в штат інших посад. Крім того, ОСОБА_4 не мав переважного права на залишення на роботі, ознайомлювався з наказом про скорочення за два місяці до наступного вивільнення, і йому неодноразово пропонували іншу робота в банку за переліком вакантних посад, на переведення на які він згоди не давав. Також суд виходив з того, що у справі не встановлено підстав для звільнення позивача відповідно до частини третьої статті 38 КЗпП України, оскільки відповідач закону про працю та умов трудового договору не порушив. Переміщення робочого місця з кредитного відділу до господарського відділу банку та видання наказу про роботу у вихідний день не є порушенням прав позивача, а факт роботи в надурочний та нічний час не підтверджується належними доказами. Щодо роботи за суміщенням на посаді начальника відділу активно-пасивних операцій суд дійшов висновку, що позивач та відповідач погодили таке суміщення посад та розмір доплати до заробітної плати, і ОСОБА_4 було попереджено за два місяці про припинення суміщення посад. Відмовляючи у стягненні недонарахованої заробітної плати за виконання обов'язків тимчасово відсутнього працівника, суд виходив з того, що наказ про виконання таких обов'язків не видався і позивач не довів позов у цій частині. Також суд виходив з того, що підстав для внесення запису до трудової книжки позивача про роботу начальником  відділу активно-пасивних операцій немає, оскільки закон передбачає внесення до трудової книжки лише відомостей про роботу за суміщенням професій у разі втрати оригіналу трудової книжки. Суд не знайшов підстав для задоволення решти позовних вимог.
Ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 15 липня 2016 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Судове рішення суду апеляційної інстанції мотивоване тим, що позивач звільнений з роботи з дотриманням вимог закону, підстав для задоволення позову немає, а рішення суду першої інстанції ухвалено з дотримання норм матеріального та процесуального права.
У касаційній скарзі, поданій у серпні 2016 року до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, ОСОБА_4, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати ухвалені судові рішення в частині вирішення позовних вимог про визнання права на звільнення на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України, визнання незаконним та скасування наказу про звільнення у зв'язку із скороченням штату працівників, зобов'язання видати наказ про його звільнення за власним бажанням у зв'язку з порушенням працедавцем законодавства про працю, змінення формулювання причин звільнення, стягнення сум вихідної допомоги, середнього заробітку за час затримки по день фактичного розрахунку,  недонарахованої заробітної плати за виконання обов'язків тимчасово відсутнього працівника та за суміщення посад, та передати справу в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції. 
Касаційна скарга мотивована тим, що суди неправильно застосували статтю 49-2 КЗпП України, не врахували обов'язку власника підприємства чи уповноваженого ним органу одночасно з попередженням про вивільнення запропонувати всі інші вакантні посади, які є у юридичної особи та з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення, за професіями позивача: спеціаліста з фінансів та юриста. Також                   ОСОБА_4 зазначає, що суд першої інстанції не досліджував та не встановив обставину порушення відповідачем статті 110 КЗпП України щодо повідомлення працівника про розмір оплати праці з розшифруванням за видами виплат, не мотивував судове рішення у цій частині посиланнями на норму закону, а суд апеляційної інстанції щодо цих обставин змінив правове обґрунтування та зазначив, що позивач не довів несвоєчасної та не в повному обсязі виплати йому заробітної плати, що не було предметом спору у справі. Крім того, суди неправильно застосували статтю 85 КЗпП України щодо встановлення норм праці для працівників та не з'ясували, чи дійсно у відповідача відбулись зміни в організації виробництва і праці. Також зазначає, що суд першої інстанції безпідставно визнав неналежним доказом лист до першого заступника голови правління ПАТ АБ «Південний» щодо порушень трудового законодавства, який містить інформацію щодо предмета доказування, не спростував факт отримання цього листа адресатом, а суд апеляційної інстанції зазначених обставин не досліджував.  Вважає, що суди неправильно застосували статтю 42 КЗпП України, не перевірили його переважного права на залишення на роботі серед працівників ПАТ АБ «Південний», які виконували таку ж роботу, та серед працівників кредитного відділу регіонального відділення ПАТ АБ «Південний» у м. Миколаєві; не застосували статті 104 та 105 КЗпП України, вирішуючи позов у частині вимоги щодо неправильного розрахунку доплати за виконання роботи на посаді начальника кредитного відділу філії ПАТ АБ «Південний» у м. Миколаєві як роботи вищої категорії та оплати за виконання обов'язків тимчасово відсутнього працівника. Також зазначає, що суд не з'ясував, чи пропонувалась позивачу вакантна посада економіста відділу роздрібного бізнесу і не надав оцінки довідці ПАТ АБ «Південний» щодо вакантних посад, у переліку яких цієї посади немає. Крім того, після початку розгляду справи по суті суд залучив до справи докази, поважність причин несвоєчасного подання яких відповідач не доводив. Зазначає, що суд ухвалив рішення у справі без витребування за клопотанням позивача та дослідження доказів щодо його роботи в надурочний та нічний час, необґрунтовано визнав неналежним доказом наданий позивачем лазерний компакт-диск та не з'ясував встановлений в   ПАТ АБ «Південний» порядок обліку робочого часу. Також посилається на те, що заявляв у суді першої інстанції відвід судді та секретарю судового засідання з підстав сумнівів у об'єктивності та неупередженості суду, проте заяви про відводи залишено без задоволення.   
Згідно зі статтею 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
У лютому 2018 року справу передано до Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду.
У частині третій статті 3 ЦПК України передбачено, що провадження                              у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Частиною другою статті 389 ЦПК України визначено, що підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. 
Частиною першою статті 402 ЦПК України передбачено, що у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
Касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Суд установив, що ОСОБА_4 працював на посаді провідного економіста кредитного відділу регіонального відділення ПАТ АБ «Південний»  у м. Миколаєві та за суміщенням виконував обов'язки начальника відділу активно-пасивних операцій філії ПАТ АБ «Південний» у м. Миколаєві.
20 та 21 серпня 2014 року відповідач вживав заходів щодо ознайомлення                 ОСОБА_4 з наказом голови правління ПАТ АБ «Південний»                         від 18 серпня 2014 року № 579 про скорочення у штаті банку посади провідного економіста кредитного відділу регіонального відділення                         ПАТ АБ «Південний» у м. Миколаєві з 22 жовтня 2014 року та з наказом                     від 20 серпня 2014 року № 584 щодо попередження про наступне звільнення, проте позивач відмовився від підпису про ознайомлення з наказами, про що працедавець склав відповідні акти.
Зазначені обставини ОСОБА_4 не спростовував.
22 жовтня 2014 року голова правління ПАТ АБ «Південний» видав наказ                  № 689-к-ро про звільнення ОСОБА_4 з роботи з 22 жовтня 2014 року у зв'язку із скороченням штату на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України.
Пунктом 1 статті 40 КЗпП України визначено, що трудовій договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом                   у випадку скорочення чисельності або штату працівників.
У частині першій статті 42 КЗпП України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам, зазначеним у частині другій цієї статті.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації (частина друга статті 49-2 КЗпП України).
Суд установив, що станом на 1 серпня 2014 року штат кредитного відділу регіонального відділення ПАТ АБ «Південний», у якому працював   ОСОБА_4, передбачав посаду провідного економіста та дві посади економіста 1 категорії. 
З 18 серпня 2014 року внесено зміни до штатного розпису ПАТ АБ «Південний» та виведено зі штатного розпису посаду економіста 1 категорії (одну штатну одиницю).
1 вересня 2014 року у штатному розпису регіонального відділення ПАТ АБ «Південний» було три посади: начальник відділу, провідний економіст та економіст 1 категорії.
Таким чином, позивач не мав переважного права на залишення на роботі при вивільненні, оскільки штат регіонального відділення передбачав лише одну посаду провідного економіста регіонального відділення, яку він обіймав і яка підпала під скорочення. 
Кваліфікація і продуктивність праці осіб, які працювали на інших посадах, у справі не перевірялась, оскільки у цьому разі працівник не має переваги в залишенні на роботі з підстав, передбачених статтею 42 КЗпП України.
Також суд встановив, що у день попередження про майбутнє вивільнення та протягом двомісячного строку відповідач неодноразово пропонував позивачу інші вакантні посади, зокрема в інших структурних підрозділах банку.
Відповідно до частини першої статті 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством. 
ОСОБА_4 не заперечує, що згоди на переведення на іншу посаду працедавцю на надавав.
Позивач стверджував, що написав заяву від 14 жовтня 2014 року про звільнення за власним бажанням на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України після того, як адміністрація банку повідомила про заплановане скорочення посади провідного економіста та здійснила переміщення робочого місця в інший відділ. 
Суд також встановив, що листи ОСОБА_4 до керівництва банку містили пропозиції щодо організації праці та запровадження заходів заохочення. 
За таких обставин суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що звільнення позивача на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України є законним, а тому підстав для задоволення позову у частині зміни підстав звільнення немає.
Доводи касаційної скарги щодо недотримання працедавцем вимог законодавства про працю були предметом дослідження в судах попередніх інстанцій, і їх висновки з цього приводу ґрунтуються на встановлених у справі обставинах та досліджених у судовому засіданні доказах.
Доводи касаційної скарги про те, що суд залучив до справи докази після початку розгляду справи по суті, не заслуговують на увагу, оскільки правильність висновків суду по суті спору не спростовують.  
Твердження ОСОБА_4 про неправильне застосування судом норм матеріального права, статей 42, 49-2, 85, 104, 105, 110 КЗпП України є безпідставним, оскільки зводяться до переоцінки доказів у справі та незгоди позивача з висновками суду.
За таких обставин касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а ухвала апеляційного суду - залишенню без змін.
Відповідно до частини третьої статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
Керуючись статтями 402, 409, 410, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_4 залишити без задоволення.
Рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 4 березня 2016 року та ухвалу апеляційного суду Миколаївської області від 15 липня 2016 року залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий | В. С. Висоцька
Судді: | С. Ю. Мартєв
| В. В. Пророк
| І. М. Фаловська
| С. П. Штелик