ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
05 липня 2018 року
м. Київ
Справа №164/1509/15-к 
Провадження № 51-375км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника засудженого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Волинської області від 13 вересня 2017 року у кримінальному провадженні № 22015030000000120 про обвинувачення
ОСОБА_8 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Череваха Маневицького району Волинської області, та проживає у АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 240 КК;
ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Череваха Маневицького району Волинської області, проживає у АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 240 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинувачувалися в тому, що в ніч з 12 на 13 травня 2015 року, у порушення вимог ст.ст. 16, 17, 18, 19 Кодексу України «Про надра», ст. 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» (в редакції від 06 лютого 2015 року), умисно, без отримання спеціального дозволу на користування надрами та ліцензії, без акту, що засвідчує гірничий відвід, без оформлення в установленому порядку документів, що посвідчують право на земельну ділянку, прибули в урочище «Медвеські поля» («Лоше»), що на території Маневицької селищної ради Волинської області, за попередньою змовою між собою та іншими невстановленими особами, кримінальне провадження щодо яких виділено в окреме провадження, незаконно видобували із застосуванням механізму кустарного виробництва № 3, ззовні схожого на мотопомпу для видобування корисних копалин, шляхом гідророзмиву ґрунтової поверхні, та інших знарядь (сачків, лопат, гофрованих та пожежних рукавів тощо) дорогоцінне каміння – бурштин-сирець, який відповідно до Закону України «Про державне регулювання видобутку, виробництва використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними» (в редакції від 16 жовтня 2012 року) та постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку корисних копалин загальнодержавного та місцевого значення» №827 від 12 грудня 1994 року є корисною копалиною загальнодержавного значення і дорогоцінним камінням органогенного утворення.
Вироком Маневицького районного суду Волинської області від 09 лютого 2017 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 240 КК та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку з недоведеністю вчинення ними кримінального правопорушення.
При цьому, аналізуючи докази, надані стороною обвинувачення з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення, судом зазначено, що вони є недостатніми для ухвалення щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинувального вироку, оскільки стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено вчинення обвинуваченими інкримінованого їм злочину за ч. 2 ст. 240 КК.
Вироком Апеляційного суду Волинської області від 13 вересня 2017 року, вирок Маневицького районного суду Волинської області від 09 лютого 2017 року скасовано та постановлено новий, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 240 КК, і кожному з них призначено покарання у виді штрафу в розмірі 600 (шістсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 (десять тисяч двісті) грн..
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить вирок апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
В обґрунтування наведеного зазначає, що апеляційний суд не дослідив усіх обставин кримінального провадження, не надав належної правової оцінки доказам, незаконно визнав його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, якого він не вчиняв, та засудив його лише за перебування на місці вчинення злочину з іншими невідомими йому особами.
При цьому жоден із допитаних свідків у суді першої інстанції, а також повторно допитані в суді апеляційної інстанції свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не надали суду показань про вчинення ним даного кримінального правопорушення. Крім того, в результаті негласних слідчих розшукових дій не здобуто будь – яких доказів, які б підтвердили його участь у вчиненні цього кримінального правопорушення, також відсутні докази того, що він нібито попередньо домовлявся про вчинення кримінального правопорушення зі ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Вважає, що вирок апеляційного суду ґрунтується лише на припущеннях, а тому підлягає скасуванню.
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_8 – адвокат ОСОБА_6  просить вирок апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування наведеного зазначає, що вирок ґрунтується на припущеннях та незаконних доказах, що стороною захисту були документально підтверджені факти грубого порушення органами досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону з метою створення штучних доказів вини осіб, що притягуються до кримінальної відповідальності. Так, у зв`язку з відсутністю прямих та безпосередніх доказів вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 сторона обвинувачення використала у кримінальному провадженні №22015030000000120 докази, які містились у кримінальному провадженні №42015030000000085, без дозволу на їх використання в іншому кримінальному провадженні, зокрема, такими доказами є матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, які одержані під час проведення досудового розслідування слідчим відділом УСБУ у Волинській області у кримінальному провадженні №22015030000000052 від 21 квітня 2015 року, досудове розслідування в якому здійснювалось за ч. 1 ст. 263 КК, об`єднаному в подальшому з кримінальним провадженням №12015030140000022.
Крім того, на стадії досудового розслідування підозрюваному ОСОБА_8 та його захиснику безпідставно було відмовлено у задоволенні клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження до його завершення.
Вважає, що було порушено принцип змагальності у кримінальному процесі оскільки підозрюваний ОСОБА_13 був позбавлений можливості надавати усні та письмові пояснення з приводу підозри, збиранні і поданні доказів.
Також, судом апеляційної інстанції за аналогічних підстав ухвалено протилежні за змістом рішення, тобто, по різному вирішено клопотання про неповне дослідження та дослідження з порушенням процесуального закону доказів: допитів свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та письмових доказів, двічі заявлене прокурором.
Захисник ОСОБА_6 вважає, що показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , на підставі яких апеляційний суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_7 були досліджені апеляційним судом з порушенням вимог ст.ст. 22, 23, 94 і 95 КК України, а саме: принципу змагальності сторін.
Стверджує, що мотивувальна частина вироку апеляційного суду у формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів вчинення злочину, не містить зазначеної в обвинуваченні кваліфікуючої ознаки - «за попередньою змовою між собою та іншими невстановленими особами» і ця ознака у вироку апеляційного суду, як спосіб вчинення злочину, не відображена взагалі.
Також, вказує про незаконне, яке не ґрунтується на вимогах ст. 217 КПК, виділення кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого  ОСОБА_8 касаційну скаргу підтримав і, навівши відповідні пояснення, просив її задовольнити.
У судовому засіданні прокурор заперечила проти касаційних скарг захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_7 , просила вирок апеляційного суду, залишити без зміни.
У запереченнях на касаційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_7 прокурор просив вирок апеляційного суду залишити без зміни, а касаційні скарги без задоволення.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви суду
У відповідності з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Поряд з цим відповідно до ст. 438 КПК предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції, розглянуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з огляду на наступне.
Положеннями ст. 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Пунктом 16 ч. 1 ст. 7 та ст. 23 КПК задекларовано принцип безпосереднього дослідження доказів.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції на підставі зібраних та перевірених у судовому порядку доказів, з урахуванням показань обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , показань свідків та інших доказів наявних у кримінальному провадженні, дійшов висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 240 КК.
На вказаний вирок суду прокурором подано апеляційну скаргу, в якій він, не погоджуючись із рішенням місцевого суду, просив його скасувати та ухвалити нове, яким визнати ОСОБА_8 і ОСОБА_7 винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 240 КК, та призначити кожному з них покарання у виді штрафу у розмірі 11900 грн.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за вказаною апеляційною скаргою, частково дослідивши докази у кримінальному провадженні, дійшов висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора, визнав ОСОБА_8 та ОСОБА_7 винуватими у вчиненні інкримінованого органами досудового слідства злочину та ухвалив обвинувальний вирок.
Згідно приписів ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо, що є важливою гарантією права на справедливий суд. Принцип безпосередності дослідження доказів на стадії апеляційного розгляду хоча і не є абсолютним, як у суді першої інстанції, але в ситуації, коли апеляційний суд скасовує виправдувальний і постановляє обвинувальний вирок, цей принцип висуває більш суворі вимоги, ніж у разі скасування чи зміни обвинувального вироку, оскільки в такому випадку висновок про винуватість особи робить безпосередньо апеляційний суд, який у зв`язку із цим має забезпечити всі гарантії права на справедливий судовий розгляд, щоб переконатися, що особу не буде засуджено свавільно.
Наведене вище не означає, що положення ст. 23 КПК слід розглядати як такі, що автоматично висувають вимогу про нове дослідження доказів у суді апеляційної інстанції кожного разу, коли мова йде про скасування виправдувального вироку. Наприклад, якщо апеляційний суд робить лише іншу юридичну оцінку ситуації, але не ставить під сумнів установлені судом першої інстанції фактичні обставини справи, це не вимагає нового безпосереднього дослідження доказів цим судом.
Однак у ситуації, коли апеляційний суд під час апеляційного розгляду вбачає, що доводи апеляційної скарги учасника кримінального провадження в частині неповноти судового розгляду (ст. 410 КПК) та/або невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, така перевірка здійснюється шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК, що включає безпосереднє дослідження та оцінку доказів щодо таких обставин.
Разом із тим, у даному кримінальному провадженні апеляційним судом у порушення вказаних вище вимог обставини, встановлені під час кримінального провадження, повторно не досліджувались у повному обсязі. Як вбачається із технічного запису судових засідань від 26 червня та 13 вересня 2017 року, а також журналу судового засідання, судом апеляційної інстанції безпосередньо досліджено лише протокол пред`явлення особи для впізнання від 06 листопада 2015 року та допитано свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_9 .
При цьому, безпосередньо апеляційним судом не досліджено низку інших доказів у кримінальному провадженні, якими суд обґрунтував доведеність вини ОСОБА_8 і ОСОБА_7 та які були покладені в основу обвинувального вироку, але яким він надав іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, зокрема: показанням ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , даним, що містяться в матеріалах негласних слідчих (розшукових дій) тощо.
Більше того, заявлене прокурором клопотання про дослідження у судовому засіданні матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій апеляційним судом безпідставно відхилено.
Тобто, суд апеляційної інстанції, не дослідивши значну частину доказів під час апеляційного розгляду, всупереч принципу безпосередності дослідження доказів, надав іншу оцінку, ніж та, яку надав суд першої інстанції, що в подальшому стало підставою для визнання винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого органами досудового слідства злочину та покладено в основу обвинувального вироку.
Таким чином, вирок апеляційного суду не можна визнати законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зазначене рішення постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку із чим на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК вирок апеляційного суду необхідно скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно, з використанням усіх процесуальних можливостей, безпосередньо дослідити докази у кримінальному провадженні, перевірити інші доводи у касаційній скарзі прокурора та з дотриманням положень глави 31 КПК ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд вважає за необхідне касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника засудженого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_6 задовольнити, а вирок Апеляційного суду Волинської області від 13 вересня 2017 року – скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
З цих підстав Суд постановив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника засудженого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Волинської області від 13 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                     ОСОБА_3