Постанова
Іменем України
 
5 червня 2018 року
м. Київ
справа № 243/8382/15-к
провадження № 51-837км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
у кримінальному провадженні № 12015050510001916 щодо
ОСОБА_4 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                м. Донецька, жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі – КК),
за участю:
секретаря                     ОСОБА_5 , 
прокурора                     ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Апеляційного суду Донецької області від 18 травня 2017 року.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 13 жовтня        2015 року ОСОБА_4 визнано винуватим у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно, та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
Відповідно до ст. 71 КК шляхом часткового складання  призначеного покарання      та покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 26 листопада 2014 року визначено покарання у виді позбавлення волі на строк          3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області  від 30 січня 2015 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі        на строк 4 роки 7 місяців.
Вирішено питання про запобіжний захід, судові витрати й речові докази. 
Як установлено судом, ОСОБА_4 , маючи незняту й непогашену судимість за ст. 309 ч. 1 КК, у період іспитового строку знову скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК, при наступних обставинах.
31 липня 2015 року о 15:30 ОСОБА_4 , перебуваючи у стані наркотичного сп`яніння, на подвір`ї будинку АДРЕСА_1 , знайшов біля лавки паперовий згорток із речовиною рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом, загальною масою 7,90 г (у перерахунку на суху речовину 7,03 г), яку з метою особистого вживання поклав до кишені штанів та незаконно зберігав при собі.
Цього ж дня, близько 16-ї год. вказаний наркотичний засіб було в нього виявлено  та вилучено працівниками поліції.
При перегляді справи 18 травня 2017 року Апеляційний суд Донецької області рішення місцевого суду в частині призначеного покарання скасував та ухвалив новий вирок. На підставі ст. 71 КК до покарання, визначеного ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 309 КК, частково приєднав невідбуту ним частину покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 30 січня 2015 року                та остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки                 7 місяців. Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від              26 листопада 2014 року щодо ОСОБА_4 постановлено виконувати самостійно.  
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду                     і призначити новий розгляд справи в суді апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вважає, що при ухваленні нового вироку апеляційний суд не додержався правил  ст. 71 КК і в резолютивній частині помилково вказав про самостійне виконання  вироку Слов`янського міськрайонного суду від 26 листопада 2014 року щодо ОСОБА_4 .                          
Позиція учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор касаційну скаргу підтримав, просив вирок апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Іншим учасникам було належним чином повідомлено про час і місце розгляду справи, однак у судове засідання вони не з`явилися. Заяв про відкладення розгляду справи від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали  кримінального провадження, обговоривши наведені доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вказаний злочин ОСОБА_4 вчинив у період іспитового строку, встановленого йому за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 26 листопада 2014 року, згідно з яким останнього було засуджено за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК із застосуванням ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки                   6 місяців і на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.   
За вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 30 січня                 2015 року, яким ОСОБА_4 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк  3 роки 7 місяців, вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 26 листопада  2014 року постановлено виконувати самостійно.  
Отже, на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області                         від 26 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_4 поширюються вимоги   ст. 78 КК, відповідно до положень частини третьої якої у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 71 КК, якщо буде встановлено, що засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. 
При постановленні нового вироку апеляційний суд цих вимог закону не дотримався, оскільки всупереч вимогам статей 71, 78 КК, призначаючи ОСОБА_4 остаточне покарання за сукупністю вироків, вказав                                у резолютивній частині про самостійне виконання вироку Слов`янського міськрайонного суду від 26 листопада 2014 року, який за правилами ст. 71 КК окремому виконанню не підлягає.
Таким чином, апеляційний суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню.
Наведене дає підстави дійти висновку, що вирок апеляційного суду постановлено без додержання вимог статей 370, 374, 420 Кримінального процесуального кодексу України, а тому він підлягає скасуванню, а кримінальне провадження – призначенню на новий розгляд у суді  апеляційної інстанції, під час якого суду слід усунути допущені порушення та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 Кримінального процесуального кодексу України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» цього Кодексу (у редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII),  Верховний Суд
 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити. Вирок Апеляційного суду Донецької області від 18 травня 2017 року щодо ОСОБА_4 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                           ОСОБА_2                          ОСОБА_3