ПОСТАНОВА
Іменем України

31 травня 2018 року 
Київ
справа №2а/0570/23050/11(ПРДО/808/15/15)
адміністративне провадження №К/9901/11659/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Білоуса О. В., Стрелець Т. Г.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу № 2а/0570/23050/11
за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Донецької митниці ДФС про визнання протиправним звільнення, зобов'язання поновити на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Державної фіскальної служби України на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 16 березня 2016 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Нестеренко Л. О., суддів: Стрельнікової Н. В., Нечипуренка О. М., та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2016 року, постановлену у складі колегії суддів: головуючого - Дадим Ю. М., суддів: Богданенка І. Ю., Уханенка С. А.,
в с т а н о в и в :
У травні 2008 року ОСОБА_1 звернувсь до суду з адміністративним позовом до Державної фіскальної служби України та Донецької митниці ДФС про визнання протиправним наказу щодо його звільнення, зобов'язання поновити на посаді та стягнення заробітну плату за час вимушеного прогулу.
В мотивування позову зазначає, що наказом № 223-к від 19 липня 1995 року позивач був прийнятий на посаду інспектора Донецької митниці. За період його роботи Донецька митниця неодноразово реорганізовувалася, змінювала назву. 
Позивач вказує, що наказом Східної регіональної митниці від 29 грудня 2006 року № 8-к він був прийнятий на посаду головного інспектора митного поста "Донецьк-аеропорт" в порядку переводу з Донецької митниці (потім - Східної регіональної митниці). 
Однак, наказом Державної митної служби України від 29 січня 2008 року № 61 проголошено ліквідацію Східної регіональної митниці.
Таким чином, на виконання наведеного наказу Державна митна служба України наказом № 665-к від 25 квітня 2008 року звільнила позивача із займаної ним посади з 30 квітня 2008 року у відповідності до пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) у зв'язку з ліквідацією Східної регіональної митниці, на підставі чого Східною регіональною митницею було зроблено відповідний запис у трудовій книжці позивача.
Позивач стверджує, що відбулась не ліквідація Східної регіональної митниці, а її реорганізація, оскільки юридична адреса Східної регіональної митниці не була змінена, майно митниці не вилучалося, а безпосередньо перейшло у відання тепер вже Східної митниці. Структурні підрозділи, її функції та повноваження, Положення, штатний розклад залишилися без змін, зона дії, у тому числі і поста "Донецьк-аеропорт" також залишилися без змін. Посада головного інспектора митного поста "Донецьк-аеропорт" та її функціональні обов'язки посадової особи також залишилися без змін. Крім того, відповідно до пункту 12 наказу відповідача від 29 січня 2008 року Східна митниця визначена правонаступником в частині видачі довідок про заробітну плату для перерахування пенсій. 
Вважаючи дії відповідача незаконними, ОСОБА_1 з метою захисту своїх прав звернувсь до суду з вимогою про скасування наказу щодо його звільнення.
Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 20 липня 2009 року, залишеною без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2009 року, в позові відмовлено.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 29 листопада 2011 року постанову Донецького окружного адміністративного суду від 20 липня 2009 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2009 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
За результатом повторного розгляду справи, постановою Донецького окружного адміністративного суду від 13 березня 2012 року, залишеною без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2012 року, в позові відмовлено.
Вказані рішення судів першої та апеляційної інстанцій оскаржено позивачем в касаційному порядку.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 11 грудня 2014 року постанову Донецького окружного адміністративного суду від 13 березня 2012 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2012 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 16 березня 2016 року адміністративний позов задоволено частково. 
Визнано протиправним та скасовано наказ Державної митної служби України № 665-к від 25 квітня 2008 року в частині звільнення ОСОБА_1 з посади головного інспектора митного поста "Донецьк-аеропорт" Східної регіональної митниці. 
Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного інспектора митного поста "Донецьк-аеропорт" Східної регіональної митниці з 30 квітня 2008 року.
Стягнуто з Донецької митниці ДФС на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу, а саме з квітня 2008 року по квітень 2009 року у розмірі 31501,80 гривень. 
Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2016 року постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 16 березня 2016 року скасовано в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та стягнуто з Донецької митниці ДФС на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 30 квітня 2008 року по 04 серпня 2016 року у розмірі 382014,64 гривень.
В іншій частині постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 16 березня 2016 року залишено без змін.
Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
У касаційній скарзі Державна фіскальна служба України, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.
Свою касаційну скаргу відповідач мотивує неврахуванням судами попередніх інстанцій, що в спірних правовідносинах у позивача відсутнє передбачене законом право на працевлаштування в порядку переведення до новоутвореної Східної митниці, а у відповідача відсутній обов'язок здійснити таке працевлаштування. 
Водночас позивач у запереченні вказує на безпідставність касаційної скарги і просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін. 
Касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення з таких підстав.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що наказом Східної регіональної митниці від 29 грудня 2006 року за № 8-к у зв'язку з припиненням Донецької митниці шляхом приєднання до Східної регіональної митниці на підставі наказу ДМСУ від 15 вересня 2006 року №7 85 "Про створення регіональних митниць та припинення деяких митниць" зі змінами, які введені наказом ДМСУ від 03 жовтня 2006 року № 838, ОСОБА_1 було прийнято на роботу з 01 січня 2007 року в порядку переведення з Донецької митниці на посаду головного інспектора по митному посту "Донецьк-аеропорт".
Наказом Голови Державної митної служби України від 29 січня 2008 року за № 61 "Про ліквідацію митних органів", керуючись статтями 14, 15 Митного кодексу України, відповідно до Положення про Державну митну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 липня 2007 року № 940, і з метою оптимізації діяльності й структури митних органів, Східну регіональну митницю ліквідовано, починаючи з 01 травня 2008 року.
Відповідно до наказу Голови Державної митної служби від 12 березня 2008 року за № 219 затверджено Положення про Східну митницю.
15 лютого 2008 року Головою Державної митної служби України видано наказ № 145 "Про затвердження граничної чисельності працівників митних органів" на виконання наказів Державної митної служби України від 29 січня 2008 року № 61 "Про ліквідацію митних органів" та від 29 січня 2008 року № 64 "Про створення нових митниць і зміну зон діяльності деяких митниць", згідно з яким затверджено граничну чисельність працівників Східної митниці у кількості 466 одиниць, що на 29 посадових осіб менше, ніж було у ліквідованій Східній регіональний митниці (у відповідності до наказу ДМСУ від 30 серпня 2007 року № 720).
На виконання наказу Державної митної служби України від 29 січня 2008 року № 61 "Про ліквідацію митних органів" Головою Державної митної служби України видано наказ від 25 квітня 2008 року за № 665-к, яким звільнено позивача з посади головного інспектора митного поста "Донецьк-аеропорт" Східної регіональної митниці, з 30 квітня 2008 року відповідно до пункту 1 частини  першої статті 40 КЗпП України у зв'язку з ліквідацією Східної регіональної митниці. 
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем порушено процедуру звільнення позивача із займаної посади внаслідок нез'ясування можливості використання ОСОБА_1 для подальшого проходження служби в митних органах.
Зазначена позиція була підтримана і Дніпропетровським апеляційним адміністративним судом, який переглянув постанову суду першої інстанції.
Водночас, змінюючи постанову суду першої інстанції в частині розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 31501,80 грн. на 382014,64 грн., суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про помилковість проведеного судом першої інстанції розрахунку.
Верховний Суд висновки суду апеляційної інстанції вважає вірними та такими, що зроблені на підставі правильно застосованих норм матеріального та процесуального права.
Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. 
Загальні підстави звільнення працівників визначені КЗпП України.
За змістом статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємств, установ, організацій, скорочення численності або штату працівників.
Звільнення з цих підстав допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації. 
Виходячи з положень зазначеної норми, розірвання трудового договору можливе як при ліквідації підприємства, установи, організації, так і при скороченні чисельності або штату працівників.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1, починаючи з липня 1995 року перебував на державній службі в митних органах.
Відповідно до наказу Державної митної служби України № 61 від 29 січня 2008 року "Про ліквідацію митних органів" з 01 травня 2008 року Східну регіональну митницю ліквідовано, а наказом Державної митної служби України № 64 від 29 січня 2008 року "Про створення нових митниць і зміну зон діяльності деяких митниць" (зі змінами та доповненнями) створена Східна митниця, яка підпорядкована Державній митній службі України.
19 лютого 2008 року позивача повідомлено про наступне вивільнення згідно з пунктом 1 частини  першої статті 40 КЗпП України у зв'язку з ліквідацією Східної регіональної митниці.
Відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:
1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 
2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 
3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 
4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 
5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 
6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 
7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 
8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 
9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. 
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Отже, з аналізу наведених норм слідує, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці.
У свою чергу, відповідно до пункту 12 статті 1 Закону України "Про вищу освіту" кваліфікація - офіційний результат оцінювання і визнання, який отримано, коли уповноважена установа встановила, що особа досягла компетентностей (результатів навчання) відповідно до стандартів вищої освіти, що засвідчується відповідним документом про вищу освіту.
За визначенням пунктів 8, 13, 20, 21 статті 1 Закону України "Про вищу освіту" компетентність - динамічна комбінація знань, вмінь і практичних навичок, способів мислення, професійних, світоглядних і громадянських якостей, морально-етичних цінностей, яка визначає здатність особи успішно здійснювати професійну та подальшу навчальну діяльність і є результатом навчання на певному рівні вищої освіти; галузь знань - основна предметна область освіти і науки, що включає групу споріднених спеціальностей, за якими здійснюється професійна підготовка; спеціальність - складова галузі знань, за якою здійснюється професійна підготовка; спеціалізація - складова спеціальності, що визначається вищим навчальним закладом та передбачає профільну спеціалізовану освітньо-професійну чи освітньо-наукову програму підготовки здобувачів вищої та післядипломної освіти.
Отже, кваліфікація як рівень досягнення компетентності є результатом навчання на певному рівні вищої освіти, який визначає здатність особи успішно здійснювати професійну діяльність у певній галузі. 
Частиною другою статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно з частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації  виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. 
У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" містяться роз'яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України суди зобов'язані  з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. 
Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України Верховний Суд дійшов висновку, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
Враховуючи, що позивачу при звільненні не було запропоновано посаду, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо протиправності оскаржуваного наказу № 665-к від 25 квітня 2008 року про звільнення позивача на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, через скорочення штатів.
Разом з цим, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, який під час вирішення питання щодо нарахування та виплати позивачу середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу врахував вимоги частини третьої статті 235 КЗпП України, згідно з якою якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. 
Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновків суду апеляційної інстанції і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.
Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні. 
Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

Касаційну скаргу Державної фіскальної служби України залишити без задоволення.
Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 16 березня 2016 року в незміненій частині та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2016 року у цій справі залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                М. І. Смокович 
Судді                                                                                          О. В. Білоус
                                                                                                              Т. Г. Стрелець