Постанова 
 
Іменем України 
19 червня 2018 року
м. Київ
справа №  658/3531/15-к
провадження №  51-2285км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі                     ОСОБА_4 ,
за участю прокурора       ОСОБА_5 ,  
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 22 березня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №42015230190000001, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця      смт. Березанки Березанського району Миколаївської області, громадянина України,жителя  АДРЕСА_1 , судимого за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 22 січня 2014 року за                    ч. 2 ст. 125 Кримінального кодексу України (далі – КК) до 200 годин громадських робіт,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389КК.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 27 грудня        2016 року ОСОБА_7 визнано невинним і виправдано за ч. 2 ст. 389 КК за відсутністю в його діях кримінального правопорушення.
ОСОБА_7 обвинувачувався органами досудового слідства у тому, що він у період часу вересень 2014 року – лютий 2015 року умисно ухилявся від відбування покарання у виді громадських робіт, призначених йому за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 22 січня 2014 року за ч. 2 ст. 125 КК на строк 200 годин. Так, будучи зобов`язаним приступити до громадських робіт в комунальному підприємстві «Комунальне транспортне підприємство» з 05 серпня 2014 року,  ОСОБА_7 жодного разу не з`явився на виконання громадських робіт без поважних причин і систематично порушував встановлені Каховським міським підрозділом Каховського МВ КВІ УДПтСУ в Херсонській області (далі – КВІ) обов`язки щодо явки на реєстрацію, передбачені ч. 1 ст. 37 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі – КВК), а саме: 02 вересня і 25 листопада 2014 року, а також 06, 13, 20 і 27 січня, 03 і 10 лютого 2015 року не з`явився на реєстрацію до КВІ.
Суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність у діях  ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК, і виправдав його.
Приймаючи рішення про виправдання  ОСОБА_7 , суд першої інстанції своє рішення мотивував тим, що сторона обвинувачення не надала суду допустимих доказів, а показання свідків і письмові докази не містять достатніх фактичних даних про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого     ч. 2 ст. 389 КК. У діях обвинуваченоговідсутній склад інкримінованого йому злочину, оскільки в ОСОБА_7 був відсутній умисел на ухилення від відбування громадських робіт. Останній не відмовлявся виконувати громадську роботу, а був позбавлений такої можливості. Також стороною обвинувачення не надано графіку виходу особи, до якої застосовано громадські роботи, та визначення видів зазначених робіт на вказаному підприємстві, що позбавляє суд можливості встановити наявність об`єктивної сторони складу злочину, оскільки неможливо встановити, скільки разів обвинувачений не з`явився для відбування громадських робіт і яку саме роботу не виконав. Крім того, досудове розслідування проведено з істотними порушеннями кримінального процесуального закону. Так, відповідно до положень статей 37, 39 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) у конкретному кримінальному провадженні після початку досудового розслідування визначається прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора, та слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування. Відомості про вказане кримінальне правопорушення було внесено до ЄРДР 27 січня 2015 року за №4201523019000001, прокурорами у кримінальному провадженні було визначено ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , однак усупереч положенням статей 214, 37, 39 КПК слідчого не визначено. Тому процесуальні й слідчі дії, виконані слідчим СВ Каховського РВ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_10 , якого не було визначено слідчим у цій конкретній справі відповідно до положень статей 37, 39 КПК, а саме складені ним фототаблиця із зображенням інвентарю, протоколи оглядів від   18 та 19 березня 2015 року на підставі статей 84, 87 КПК є недопустимими доказами. 
Апеляційний суд Херсонської області ухвалою від 22 березня 2017 року залишив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 без змін.
 
Вимоги касаційної скарги і узгоджені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, просить скасувати ухвалу Апеляційного судуХерсонської області від 22 березня 2017 року щодо  ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає ухвалу апеляційного суду незаконною і необґрунтованою у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 і 419 КПК, оскільки апеляційний суд, не перевірив і не дав вичерпних й переконливих відповідей на всі доводи прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_7 фактичним обставинам справи, не зазначив підстав, через які визнав апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою. Вказує, що досудове розслідування було проведено з дотриманням вимог КПК. На підтвердження своїх доводів прокурор просив апеляційний суд повторно допитати свідків, дослідити постанову про призначення слідчої групи від 04 лютого 2015 року, а також інші процесуальні документи, надані ним з метою підтвердження легітимності проведення досудового розслідування та доведення наявності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, проте суд апеляційної інстанції усупереч вимогам ч. 3 ст. 404 КПК не зробив цього. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор ОСОБА_5 просив задовольнити касаційну скаргу прокурора            ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, скасувавши ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і призначивши новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. 
 
Мотиви Суду
 
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
 
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
 
Верховний Суд звертає увагу, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
 
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (ст. 404 КПК).
 
Частиною 3 статті 404 КПК встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
 
Статтею ст. 91 КПК передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
 
Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
 
Проте, переглядаючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор в апеляційній скарзі прямо вказував на те, що суд першої інстанції неправильно й неповно встановив фактичні обставини кримінального провадження. Зазначав, що сукупність доказів, які були предметом дослідження суду першої інстанції, свідчить про умисне вчинення  ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК, проте цим доказам суд дав інакшу (протилежну) оцінку. Стверджував, що досудове розслідування було проведено з дотриманням вимог КПК. Так, начальником СВ Каховського РВ УМВС України в Херсонській області після отримання кримінального провадження було винесено постанову про призначення групи слідчих, відповідно до якої старшим групи визначено начальника слідчого відділення ОСОБА_11 і слідчим у групі       ОСОБА_10 , а тому виконані останнім слідчі дії мають бути визнані такими, що проведені уповноваженою особою, а зібрані ним докази – допустимими. Просив апеляційний суд повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження на стадіях досудового слідства та судового провадження у суді першої інстанції шляхом дослідження доказів обвинувачення: допиту свідків, дослідження документів. На підставі ч. 3 ст. 404 КПК прокурор просив апеляційний суд частково провести судове слідство, в ході якого допитати свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , дослідити докази, надані стороною обвинувачення, а також ті, які були витребувані та досліджені судом першої інстанції. Унаслідок чого скасувати виправдувальний вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК, і призначити йому покарання у виді 2 років обмеження волі.
Статтею 23 КПК передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне й об`єктивне уявлення щодо обставин конкретного кримінального провадження та постановити відповідне процесуальне рішення.
 
Верховний Суд наголошує, що виправдувальний вирок за відсутністю у діях обвинуваченого складу злочину і обвинувальний вирок є по суті протилежними судовими рішеннями з точки зору оцінки доказів, наданих стороною обвинувачення, і об`єктивного уявлення щодо обставин конкретного кримінального провадження. 
Апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, відмовив у дослідженні доказів, про які йшлося в апеляційній скарзі, мотивуючи своє рішення тим, що показання свідків, а також письмові докази були досліджені судом в повному обсязі без будь-яких порушень вимог закону, а повторне їхнє дослідження за таких умов призведе до порушення основних принципів судочинства, передбачених пунктами 3, 10, 15 ч. 1 ст. 7 КПК.
Верховний Суд вважає, що, прийнявши процесуальне рішення про відмову в дослідженні доказів, суд апеляційної інстанції не виконав покладеного на нього ч. 3 ст. 404 КПК обов`язку повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження. 
Відхиляючи доводи прокурора, апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК, за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення. 
Верховний Суд звертає увагу на те, що покарання у виді громадських робіт відповідає загальновизнаним міжнародним нормам про поводження зі злочинцями. У ст. 8.2 Мінімальних стандартних правил ООН (Токійські правила), прийнятих у 1990 році            VІІІ Конгресом ООН із запобігання злочинності і поводження з правопорушниками, серед можливих видів покарання, альтернативних позбавленню волі, передбачено виконання суспільно корисних робіт. 
Статтею 37 КВК визначено порядок виконання покарання у виді громадських робіт. Громадські роботи полягають у виконанні засуджениму вільний від основної роботи чи навчання час безоплатних суспільно корисних робіт, вид яких визначають органи місцевого самоврядування.Громадські роботи не призначаються особам, визнаним інвалідами І або ІІ групи, вагітним жінкам, особам, які досягли пенсійного віку, а також військовослужбовцям строкової служби. 
Сутністю покарання у виді громадських робіт є безоплатна праця, від якої засуджений не має права ухилятися (незважаючи на їх характер, кількість та умови здійснення). Громадські роботи виконуються не на користь потерпілого від злочину, а на користь суспільства та громади і спрямовані на формування взасудженого поваги до суспільства та громадських інтересів. Суспільно корисні роботи виконуються за місцем проживання засудженого. Це може бути будь-яка робота, у тому числі трудомістка і непрестижна(зокрема, прибирання вулиць, інші роботи з благоустрою населеного пункту). Головне, щоб робота не принижувала честі та гідності засудженого і не була пов`язана зі шкідливим виробництвом, ризиком для життя та здоров`я. 
Оскільки громадські роботи як вид покарання виконуються за вироком суду, вони згідно із  ч. 3 ст. 43 Конституції України не вважаються примусовою працею, використання якої забороняється. 
Виконання покарання у виді громадських робіт здійснюється на основі участі засуджених у суспільно корисній праці і контролю за їхньою поведінкою відповідно до вимог КВК. Згідно з п. 5.3 Інструкції про порядок виконання покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань, особи, засуджені до громадських робіт, зобов`язані: додержуватися встановлених законодавством порядку та умов відбування покарання; сумлінно ставитися до праці, працювати на визначених для них об`єктах і відпрацьовувати установлений судом строк громадських робіт; з`являтися за викликом до КВІ; повідомляти КВІ про зміну місця проживання; періодично з`являтися на реєстрацію до КВІ; не порушувати громадський порядок.
 
Стаття 40 КВК визначає відповідальність засуджених до покарання у виді громадських робіт. Ухилення від відбування громадських робіт, коли їх невиконання відбувається за відсутності для цього поважних причин, є злочином проти правосуддя, передбаченим    ч. 2 ст. 389 КК. 
 
Ухиленням від відбування покарання у виді громадських робіт згідно з ч. 3 ст. 40 КВК є: систематичне невиконання встановлених обов`язків, порушення порядку та умов відбування покарання, а також притягнення до адміністративної відповідальності за правопорушення,  які були вчинені після письмового попередження; невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин, а також допущення більше двох порушень трудової дисципліни протягом місяця, поява на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння.
 
Форми (способи) ухилення від покарання можуть бути різними і залежать передусім від того виду покарання, який призначений вироком. При цьому слід ураховувати, що, будучи бездіяльністю за своєю юридичною природою, ухилення від покарання з боку фактичного його виразу може виявлятися в пасивній (наприклад, нез`явлення до місця відбування громадських робіт) поведінці особи, спрямованій на ухилення від покарання. Це діяння є лише способом (формою) такого ухилення, яке полягає в невиконанні засудженим обов`язку відбути (виконати) покарання, призначеного йому вироком суду.
 
Суди першої та апеляційної інстанцій мали враховувати зазначені вимоги закону при вирішення питання про наявність/відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК.
Апеляційний суд зазначив, що доводи сторони обвинувачення про доведеність винуватості ОСОБА_7 є непереконливими, а надані суду докази обвинувачення, що вказують на винуватість ОСОБА_7 було отримано з порушенням закону, тому правильно визнані судом недопустимими.
Не досліджуючи доказів, апеляційний суд зробив висновки, що у справі не було визначено ні керівника органа досудового розслідування, ні слідчого, який мав би здійснювати досудове розслідування, та що у справі відсутні письмові повідомлення слідчим прокурора про початок досудового розслідування, а відсутність зазначених даних свідчить про те, що досудове розслідування проведено неповноважною особою і тягне за собою на підставі статей 84, 87 КПК визнання всіх зібраних у справі доказів недопустимими. 
Водночас, як убачається із матеріалів справи, суд першої інстанції визнавав недопустимими доказами лише фототаблицю із зображенням інвентарю та протоколи оглядів від 18 та 19 березня 2015 року.  
Отже, суд апеляційної інстанції, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, з одного боку погодився із висновками суду першої інстанції щодо недоведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та щодо недопустимості частини доказів, з іншого – визнав усі докази, зібрані у справі стосовно ОСОБА_7 , недопустимими, при цьому послався на ті дані, які не були предметом його дослідження в порядку ч. 3 ст. 404 КПК. Між тим апеляційному суду належало ретельно перевірити висновки суду першої інстанції щодо обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК, перш ніж погоджуватися з ними, і навести власні переконливі мотиви їх обґрунтованості або необґрунтованості. 
 
Зокрема, апеляційному суду належало дати належну оцінку доказам у справі з метою встановлення: 
–       чи підпадають дії  ОСОБА_7 під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК;
–       чи мав ОСОБА_7 реальну можливість відбувати покарання у виді громадських робіт;
–       чи були ті обставини, про які зазначав ОСОБА_7 , перешкодою для досягнення ним мети – якнайшвидше та найефективніше виконати громадські роботи, або вони були надуманими і спрямованими на ухилення від відбування такого покарання;
–       чи були дотримані у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 вимоги процесуального закону щодо доручення прокурором проведення досудового розслідування відповідному органу досудового розслідування, визначення слідчої групи, керівника органу досудового розслідування та слідчого, якому доручено здійснювати досудове розслідування;
–       чи є зібрані у справі щодо ОСОБА_7 докази допустимими, якщо ні, то які саме з них слід визнавати недопустимими. 
 
Підсумовуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що порушення апеляційним судом вимог статей 370, 419, 23 КПК перешкодило суду ухвалити законне та вмотивоване рішення, а тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду цієї справи в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
 
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати зазначене, ретельно перевірити наведені в апеляційній скарзі доводи прокурора та з дотриманням положень     ч. 1 ст. 29 КПК прийняти рішення, яке відповідатиме вимогам закону. 
 
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року    № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора  ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
 
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 22 березня 2017 року щодо  ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.  
 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                     ОСОБА_3