Постанова                                                   
Іменем України
19 червня2018 року
м. Київ
справа № 163/797/16-к
провадження № 51-3029 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, котрий брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та  апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 25 квітня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22015030000000102, за обвинуваченням             
                                              ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина               України, уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, жителя   АДРЕСА_1 , такого, що судимості не мав,
 
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 15, частини 2                             статті 305 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Любомльського районного суду Волинської області від 30 березня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 2 статті 15, частини 2                             статті 305 КК із застосуванням статті 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки передбачені, статтею 76 КК. 
Вирішено питання щодо речових доказів та стягнення процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_6  визнано винуватим у тому, що він 21 вересня 2015 року о 15:30, слідуючи з України в Республіку Польща через державний кордон України, міжнародний пункт пропуску для автомобільного сполучення «Ягодин» (на сьогодні «Волинь-центральний») Волинської митниці ДФС, що розташований на території с. Старовойтового Любомльського р-ну Волинської обл., як пасажир автомобіля марки «Фольксваген Пасат», (р.н.з. НОМЕР_1 ), намагався незаконно перемістити через митний кордон України з приховуванням від митного контролю у спосіб, що утруднює виявлення, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс загальною масою 1,73 г., розфасований у два паперових згортки, масою 1,32 г та 0,41 г , а також наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - бупренорфін масою 0,0018 г, та психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін масою 0,1226 г, про наявність яких не вказав у митній декларації та не заявив про їх наявність під час усного опитування, однак свій злочинний намір до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки зазначені наркотичні засоби та психотропна речовина були виявлені під час проходження прикордонно-митного контролю.
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 5 липня 2016 року вирок Любомльського районного суду Волинської області від 30 березня 2016 року залишено без зміни.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24 листопада 2016 року скасовано ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 5 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з тим, що апеляційний суд не дослідив чи є обґрунтованим застосування судом першої інстанції статті 75 КК.
 та зазначив, що під час нового розгляду, якщо не будуть встановленні інші обставини, які можуть вплинути на висновки суду щодо покарання ОСОБА_6 , то призначене покарання із застосуванням ст.75 КК слід вважати м`яким.
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 25 квітня 2017 року вирок Любомльського районного суду Волинської області від 30 березня 2016 року залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимоги про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду  у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає  ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
Вимоги обґрунтовує тим, що суд не вказав, на яких підставах апеляційну скаргу прокурора визнав необґрунтованою та невірно дійшов висновку про залишення вироку районного суду без зміни, оскільки в порушення вимог частини 3 статті 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) районним судом не зазначені мотиви звільнення засудженого від відбування покарання, що залишив без уваги апеляційний суд.
Крім того, прокурор зазначає, що судом апеляційної інстанції всупереч частині 2 статті 439 КПК не взяв до уваги вказівок суду касаційної інстанції, які є обов`язковими при новому розгляді.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала касаційну скаргу прокурора, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Мотиви Суду
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Прокурор у касаційному порядку не оскаржує висновку суду про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин, кваліфікації його дій за частиною 2 статті 15, частини 2 статті 305 КК, порядку дослідження доказів у кримінальному провадженні згідно зі статтею 349 КПК України та розміру призначеного ОСОБА_6 покарання із застосуванням статті 69 КК.
Що стосується доводів прокурора про безпідставність та необґрунтованість визначення засудженому форми відбування покарання, то колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог статті 65 КК суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання, а з урахуванням частини 2 статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Згідно із статтею 75 КК в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції зважив на обставини, які враховувалися при визначенні виду й розміру покарання, а саме: тяжкість кримінального правопорушення (злочин є тяжким), особи засудженого (молодого віку, виховувався без батьківського піклування, має постійне місце проживання та реєстрації, характеризується посередньо, раніше до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, наявність у нього психічних та поведінкових розладів, через вживання канабіоїдів), стан його здоров`я, пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також конкретні обставини вчинення злочину – те, що розмір контрабанди наркотичних та психотропних речовин є незначним, а вказаний злочин не призвів до заподіяння шкоди. 
Саме вказані обставини дали суду першої інстанції підстави для висновку, що звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.   
Із такою формою відбування засудженим покарання та обставинами, які слугували її визначенню, погодився і суд апеляційної інстанції, який указав на те, що засуджений вчинив тяжкий злочин, свою вину визнав щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину та зважив на  відсутність обтяжуючих обставин.
Однак колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ ухвалою від 24 листопада 2016 року скасувала ухвалу апеляційного суду на підставі неправильного застосування кримінального закону  та вказала, що якщо під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції обсяг обвинувачення не зміниться та не будуть встановлені інші обставини, які можуть вплинути на висновки суду щодо покарання ОСОБА_6 , то призначене йому покарання із застосуванням статті 75 КК слід вважати  м`яким.
Апеляційний суд при новому розгляді провадження повторно дійшов висновку про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування вимог статті 75 КК. При цьому в порушення вимог частини 2 статті 439 КПК не виконав вказівок суду касаційної інстанції, а саме не врахував повторно залишив без зміни вирок суду першої інстанції нехтуючи прямими вказівками щодо застосування статті 75 КК. При цьому не навів інших обставин, які вказували би на достатні підстави звільнення засудженого від призначеного покарання.
Зокрема у матеріалах кримінального провадження наявні дані, а саме дві характеристики ОСОБА_6 , з яких убачається, що за місцем проживання він характеризується як посередньо, так і позитивно, займається благодійністю, однак вчинив злочин у сфері незаконного обігу наркотичних речовин, одна з яких є особливо небезпечним наркотичним засобом, на чому наголошує прокурор у скарзі, а також конкретних обставин скоєння злочину, що беззаперечно впливає на суспільну небезпечність цього діяння і також негативно характеризує особу   ОСОБА_6 .
Із наведених судами першої та апеляційної інстанцій висновків убачається формальне врахування обставин, які впливають на визначення форми відбування особою покарання, в їх сукупності, а надано перевагу одним обставинам над іншими, що є неприпустимим.
Зазначене беззаперечно вплинуло на необґрунтованість застосування статті 75 КК та призначення покарання, яке колегія суддів вважає м`яким, оскільки не сприяє меті покарання та є недостатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.
Крім того суд апеляційної інстанції хоча у своєму рішенні і вказав норму кримінального процесуального закону та відзначив, що переглядає справу у межах статті 439 КПК, однак повторно послався на ті самі підстави, які наводив суд першої інстанції при звільненні винної особи від призначеного покарання, та зазначив, що доводи апеляційної скарги прокурора фактично враховані судом першої інстанції, тобто не надав їм належного вмотивування, як того вимагає стаття 419 КПК.
За таких обставин доводи касаційної скарги прокурора, які стосуються неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині звільнення особи від призначеного покарання та м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання, мають бути предметом перевірки суду апеляційної інстанції. При новому розгляді кримінального провадження необхідно надати належну оцінку доводам, наведеним у касаційній скарзі прокурора, урахувати попередні вказівки суду касаційної інстанції, викладені в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ                від 24 листопада 2016 року, та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.
Оскільки суд апеляційної інстанції законодавчо був уповноважений вирішувати питання щодо більш суворого покарання, про що й просив прокурор в апеляційній скарзі, то колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу апеляційного суду  та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Отже, на думку колегії суддів, таку ухвалу не можна вважати законною і обґрунтованою, у зв`язку з чим вона підлягає скасуванню відповідно до вимог пунктів 1, 2, 3 частини 1 статті 438 КПК через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого, а провадження підлягає призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Таким чином, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу  4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої та апеляційної інстанцій, задовольнити.
 
Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 25 квітня 2017 року щодо  засудженого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
___________________                    _______________________                  ________________________
    ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3