Постанова
Іменем України 
24 травня 2018 р.
м. Київ
справа № 310/3080/16-к
провадження № 51-3464 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого –       ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання – ОСОБА_4 ,
прокурора – ОСОБА_5 
розглянув у  відкритому  судовому  засіданні  касаційну  скаргу заступника прокурора Запорізької області на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 12 квітня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016080130001699 за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,громадянки України, яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Бердянськ Запорізької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима, останній раз вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 1 липня 2015 року за ч.1 ст.317, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 листопада 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. Згідно зі ст.71 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 1 липня 2015 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 1 місяць.
Відповідно до п. «ґ» ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_6 строк перебування в установі попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з моменту її затримання, тобто з 27 травня 2016 року до дня набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватою і засуджено за те, що вона 22 квітня 2016 року приблизно о 23 годині 15 хвилин, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з дивану таємно викрала мобільний телефон «LG-X135» вартістю 500грн., що належить ОСОБА_7 , розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдала потерпілій майнову шкоду у зазначеному розмірі.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 12 квітня 2017 року вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 листопада 2016 року змінено. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у  виді позбавлення волі на строк 2 роки і 1 місяць. В решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, які її подала
У касаційній скарзі заступник прокурора Запорізької області просить скасувати ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 12 квітня 2017 року та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд, призначаючи засудженій покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, неправильно визначив невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 просив задовольнити касаційну скаргу з викладених в ній підстав. 
Мотиви суду
Згідно із ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні нею злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, та кваліфікація її дій в касаційній скарзі не оспорюється.
Доводи заступника прокурора Запорізької області щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні засудженій покарання є обґрунтованими.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що злочин, передбачений ч.1 ст.185 КК України, ОСОБА_6 вчинила в період іспитового строку за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 1 липня 2015 року, за яким вона засуджена за ч.1 ст.317, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік.
У даному випадку, як встановлено вимогами статті 78 КК України, суд повинен призначати  покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Отже, призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст.71 КК України, з дотриманням норм частини 4 цієї статті. При цьому слід точно встановлювати вид та розмір невідбутої частини покарання за попереднім вироком. 
Невідбутою частиною покарання треба вважати, зокрема, покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 79, 104 КК України. При вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин. 
Якщо суд повністю приєднує покарання, призначене особі за першим вироком, який постановлено із застосуванням ст.75 КК України, до покарання, призначеного за останнім вироком, то до остаточного строку покарання за сукупністю вироків зараховується час перебування особи під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) у строк попереднього ув`язнення, зокрема, включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Однак цих законодавчих вимог апеляційний суд не дотримався.
Так, визначаючи розмір невідбутої частини покарання за попереднім вироком, суд апеляційної інстанції послався на те, що ухвалою Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12 травня 2016 року щодо ОСОБА_6 було скасовано звільнення від відбування покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 1 липня 2015 року, на виконання даної ухвали засуджена була затримана 27 травня 2016 року. Ухвалою Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 7 червня 2016 року постановлено залишити засуджену в установі попереднього ув`язнення до закінчення розгляду даного кримінального провадження і вона знаходилась там до 17 листопада 2016 року. Цей період на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року апеляційний суд визначив як строк попереднього ув`язнення та одночасно врахував його при визначенні розміру невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Отже, з урахуванням того, що строк попереднього ув`язнення не може враховуватись при призначенні покарання, а зараховується у строк остаточного покарання, розмір невідбутої частини покарання за попереднім вироком був визначений апеляційним судом неправильно, внаслідок чого були порушені вимоги ч.4 ст.71 КК України.
Таким чином, при зміні вироку місцевого суду в частині визначення ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 71 КК України апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено цим законом.
З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі пунктів 2, 3 ч.1 ст.438 КК України, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції,  під час якого суду необхідно розглянути кримінальне провадження з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законів і ухвалити законне рішення стосовно вироку місцевого суду.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017р.), суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу заступника прокурора Запорізької області задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 12 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_8                                 ОСОБА_2                                       ОСОБА_3