ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2018 року 
м. Київ

Справа №  910/9793/17 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Пількова К.М.

розглянув касаційні скарги приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" (далі - Організація) та
державної організація "Українське агентство з авторських та суміжних прав" (далі - Державна організація)
на рішення господарського суду міста Києва від 30.11.2017 
(суддя Мандриченко О.В.) та
постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.03.2018
(головуючий - суддя Верховець А.А., судді: Пантелієнко В.О. і Остапенко О.М.)
у справі № 910/9793/17
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" та приватного підприємства "Світова музика"; організація, яка звертається за захистом порушених прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, - Організація 
до  товариства з обмеженою відповідальністю "МТІ" та 
товариства з обмеженою відповідальністю "Контент Делівері Сервіс"
про виплату компенсації за порушення майнових авторських прав у сумі 64 000   грн.,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Державна організація, та
за позовною заявою третіх осіб, які заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору: American Society of Composers, Authors and Publishers (ASCAP), 
Performing Right Socirty (PRS), 
Svenska Tonsattares Internationella Musikbyra (STIM); організація, яка звертається за захистом порушених прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, - Державна організація 
до товариства з обмеженою відповідальністю "МТІ"  
про виплату компенсації за порушення майнових авторських прав у сумі 128   000 грн.  

За результатами розгляду касаційних скарг Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:
Організація звернулася до господарського суду міста Києва з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "МТІ" про стягнення 64 000 грн. компенсації за незаконне використання музичних творів "ІНФОРМАЦІЯ_1" та "ІНФОРМАЦІЯ_2".
Позовні вимоги мотивовано неправомірним (без надання відповідного дозволу) використанням ТОВ "МТІ" у приміщенні магазину "Intertop", розташованому за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, буд. 23, музичних творів "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець - ІНФОРМАЦІЯ_3) та "ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець - ОСОБА_1/ОСОБА_2).
22.11.2017 до господарського суду міста Києва від American Society of Composers, Authors and Publishers (ASCAP), Broadcast Music, Inc. (BMI), Performing Right Socirty (PRS) та Svenska Tonsattares Internationella Musikbyra (STIM) - організація, яка звертається за захистом порушених прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, - Державна організація надійшла позовна заява про стягнення компенсації за порушення майнових авторських прав, в якій заявник просить прийняти позовну заяву третіх осіб з самостійними вимогами до розгляду у справі № 910/9793/17 та стягнути з ТОВ "МТІ" 128 000 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав.
Позовні вимоги з посиланням на приписи статей 15, 32, 33, 45, 47-52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) мотивовано неправомірним (без дозволу суб'єктів авторського права ASCAP, BMI, PRS та STIM) використанням ТОВ "МТІ" у приміщенні магазину "Intertop", розташованому за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, буд. 23, музичних творів "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець - ІНФОРМАЦІЯ_3) та "ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець - ОСОБА_1/ОСОБА_2).
Ухвалою господарського суду міста Києва від 24.11.2017 позовну заяву American Society of Composers, Authors and Publishers (ASCAP), Broadcast Music, Inc. (BMI), Performing Right Socirty (PRS) та Svenska Tonsattares Internationella Musikbyra (STIM) -організація, яка звертається за захистом порушених прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, - Державна організація прийнято до спільного розгляду з первісним позовом.
Рішенням господарського суду міста Києва від 30.11.2017, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 20.03.2018, у позовах Організації та Державної організації відмовлено з мотивів їх недоведеності.  

У касаційній скарзі Організація просить скасувати рішення та постанову попередніх судових інстанцій і направити справу на новий розгляд до господарського суду міста Києва. Скаргу мотивовано тим, що: судами попередніх інстанцій були порушені норми процесуального права при залученні третіх осіб з самостійними позовними вимогами, а саме частина перша статті 26 Господарського процесуального кодексу України (далі -  ГПК України; у редакції, чинній до 15.12.2017); судом апеляційної інстанції було неправильно застосовано статтю 204 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України); суди попередніх інстанцій не надали належної оцінки наявним у справі обставинам справи та доказам у їх сукупності, що суперечить статті 43 ГПК України у редакції, чинній до 15.12.2017; ТОВ "МТІ" не доведено додержання вимог ЦК України та Закону (неспростування презумпції винного заподіяння шкоди позивачу).

Державна організація у касаційній скарзі до суду касаційної інстанції з посиланням на статті 19, 614, 1166 ЦК України, статтю 48 Закону, приписи ГПК України просить скасувати рішення та постанову попередніх судових інстанцій в частині відмови у задоволенні позовних вимог третіх осіб з самостійними вимогами, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції. Так, згідно з доводами Державної організації: судом апеляційної інстанції не надано правової оцінки тим обставинам та доказам, що їх підтверджують, які стосуються неправомірного використання відповідачем у своїй господарській діяльності спірних музичних творів, та не враховано особливості спростування презумпції винного заподіяння шкоди саме відповідачем; з 13.12.2016 ТОВ "МТІ" та товариство з обмеженою відповідальністю "Контент Делівері Сервіс" (далі - КДС) використовують музичні твори у своїй господарській діяльності без дозволу суб'єкта авторського права чи організації колективного управління, що є порушенням вимог Закону; суди попередніх інстанцій не врахували, що чинне законодавство не містить обов'язкових вимог до порядку проведення комерційного використання музичних творів способом публічного виконання та форми і змісту актів фіксації представником організації колективного управління. 

У відзивах на касаційні скарги КДС заперечує проти доводів скаржників, зазначаючи про неналежність доказів (акта фіксації та відеозвукозапису) і обґрунтованість рішення та постанови попередніх судових інстанцій, і просить оскаржувані рішення і постанову залишити без змін, а скарги - без задоволення. 

Від інших учасників справи відзиви на касаційні скарги не надходили.

Розгляд касаційних скарг Організації та Державної організації здійснено судом касаційної інстанції без повідомлення учасників справи, у відповідності до частини четвертої статті 301 та пункту 4 частини четвертої статті 247 ГПК України.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Касаційний господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення касаційних скарг з урахуванням такого.

Судами  попередніх інстанцій з'ясовано та зазначено таке. 

Організація є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України свідоцтвом про облік організацій колективного управління від 24.01.2011 № 18/2011.

24.01.2014 Організацією і ТОВ "Ворнер Мьюзик Україна" (видавник) укладено договір № АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами (далі - Договір від 24.01.2014), за умовами якого:
- видавник надає Організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, які належать або протягом дії даного договору йому належатимуть, а саме дозволяти або забороняти використання об'єктів авторського права третім особам відповідно до умов договору (пункт 2.1);
- надання повноважень на колективне управління правами передбачає: укладення Організацією договорів на право використання об'єктів авторського права третіми особами, збір винагороди, її розподіл та виплату (пункт 2.2);
- видавник уповноважує організацію отримувати від третіх осіб, зокрема від організацій колективного управління, винагороду, зібрану ними за використання об'єктів авторського права на території України способами, визначеними у пункті 5.1.1 цього договору, у тому числі впродовж періодів, що передують укладенню цього договору (пункт 2.4);
- у випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює Організація, остання має право пред'являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об'єктів авторського права без дозволу Організації, вчиняти будь-які інші дії (вживати заходи), направлені за захист авторських прав видавника, за умови отримання попередньої згоди видавника (пункт 9.2);
- даний договір вступає в силу з моменту підписання його сторонами і діє безстроково (пункт 12.1).

Відповідно до змісту Декларації музичних творів від 01.10.2016 № 145 до Договору від 24.01.2014 видавник передав в управління Організації музичний твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець - ІНФОРМАЦІЯ_3).

Майнові права на зазначений музичний твір ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" отримало від ТОВ "Ворнер/Чаппелл" на підставі ліцензійного договору від 01.11.2014 № ВЧ-01112014/02-д.

01.01.2016 Організацією та приватним підприємством "Світова музика" (далі - ПП "Світова музика") як видавником укладено Договір № АУ010116 про управління майновими авторськими правами (далі - Договір № АУ010116), за умовами якого:
- видавник надає Організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори, а саме: дозволяти або забороняти від імені видавника використання творів, а також збирати винагороду (роялті) за їх використання (пункти 2.1, 2.2);
- у випадку виявлення порушень прав Організація має право пред'являти заяви, судові позови з метою захисту порушених прав (розділ 7).

Відповідно до змісту декларації музичних творів від 01.01.2017 № 22  до Договору № АУ 010116 видавник передав в управління Організації, зокрема, твір "ІНФОРМАЦІЯ_2" (автори музики та тексту: ОСОБА_3/ОСОБА_4/ОСОБА_5/ОСОБА_6/ОСОБА_7/ОСОБА_8; виконавець - ОСОБА_1/ОСОБА_2). 

На підтвердження наявності у ПП "Світова музика" майнових авторських прав на музичний твір "ІНФОРМАЦІЯ_2"      Організація надала до суду договір від 01.01.2016 №01/2016-Л на передачу в управління майнових прав на об'єкти авторських прав, укладений ТОВ "Ол Мьюзик Паблішинг" (ліцензіар) та ПП "Світова музика" (ліцензіат), за умовами якого ліцензіар надає ліцензіату на територію виключні права на управління майновими авторськими правами на всі твори, які входять до Каталогу ліцензіара.

Ліцензіар передав ліцензіату право на використання творів, зокрема твору "ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець - ОСОБА_1/ОСОБА_2), що підтверджується додатком № 1/8 до договору від 01.01.2016 № 01/2016-Л.

14.01.2017 представником Організації Швачкою Д.М., що діяв на підставі довіреності від 30.12.2016 № 30/12/16/3, було складено акт №14/01/17-1  фіксації комерційного використання музичних творів способом публічного виконання, про те, що у магазині "Intertop", розташованому за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, буд. 23, в якому здійснює господарську діяльність ТОВ "МТІ",  зафіксовано факт публічного виконання музичних творів, у тому числі: "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець - ІНФОРМАЦІЯ_3) та "ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець - ОСОБА_1/ОСОБА_2). На підтвердження зазначених обставин суду надано диск відеозапису № MAD AJTE 23124897 D5 та копію фіскального чека від 14.01.2017 № 13496.

У зв'язку із встановленням порушення ТОВ "МТІ" майнових авторських прав ТОВ "Ворнер Мьюзик Україна" та ПП "Світова музика" шляхом незаконного використання музичних творів "ІНФОРМАЦІЯ_1" та "ІНФОРМАЦІЯ_2" Організація звернулася до суду з вимогами про стягнення з ТОВ "МТІ" 64 000 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав.

Суди попередніх інстанцій, відмовляючи Організації у задоволенні позову, виходили з того, що договори про перехід виключних майнових авторських прав на музичні твори "ІНФОРМАЦІЯ_1" та "ІНФОРМАЦІЯ_2" від правовласників музичного твору до ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" та ПП "Світова музика" в матеріалах справи відсутні та Організацією не доведено належності їй майнових авторських прав на спірні музичні твори і права на судовий захист.

Обґрунтовуючи правомірність використання спірних музичних творів у приміщенні магазину "Intertop", ТОВ "МТІ" посилається на договір доручення від 08.04.2014 № 04-01/07/2014/КДС, укладений ТОВ "МТІ" та КДС, згідно з яким ТОВ "МТІ" приєдналося до договору від 27.12.2013 № 01/2014, укладеного Державною організацією та КДС (далі - Договір № 01/2014).

Пунктами 2.1 та 2.2 Договору № 01/2014 визначено, що Державна організація від імені авторів та їх правонаступників, включаючи іноземних, надає користувачам, у порядку та на умовах, визначених цим договором, право (невиключну ліцензію) на публічне виконання творів у приміщеннях закладів користувачів, розташованих на території України, а користувачі зобов'язуються виплачувати Державній організації авторську винагороду (роялті) відповідно до умов цього договору та Закону. Сторони окремо погодили, що з метою реалізації положень цього договору користувачі та КДС отримують невиключне право на відтворення і зберігання творів з метою їх подальшого використання способом публічного виконання.

Пунктом 5.1 Договору № 01/2014 сторони встановили, що цей договір набирає чинності з 01 січня 2014 року і діє по 31 грудня 2020 року. 
Умовами пункту 7.4 Договору № 01/2014 передбачено, що сторони розуміють, що відносини, що склалися та/або складуться між КДС та кожним із користувачів згідно з укладеними договорами, є комерційним представництвом (стаття 243 ЦК України).
Згідно з пунктом 2.2 Договору № 01/2014 сторони окремо погодили, що з метою реалізації положень цього Договору користувачі та КДС отримують невиключне право на відтворення і зберігання творів з метою їх подальшого використання способом публічного виконання.
Суд апеляційної інстанції, дослідивши матеріали даної справи і умови Договору                   № 01/2014, дійшов висновку про те, що вказаний договір є ліцензійним договором, при цьому приєднання відповідних осіб до цього договору має відбуватися за умови їх ознайомлення із умовами Договору № 01/2014, направлення оферти та отримання акцепту. У той же час матеріали справи не містять доказів наявності між Державною організацією як ліцензіаром та ТОВ "МТІ" як ліцензіатом відносин щодо погодження і прийняття обома сторонами умов саме Договору № 01/2014.
Дослідивши договір доручення від 08.04.2014 № 04-01/07/2014/КДС, суд апеляційної інстанції зазначив, що за своєю правовою природою цей договір має ознаки як договору доручення, так і договору комерційного представництва, а, отже, зазначений договір передбачає право КДС на укладення від імені ТОВ "МТІ" договорів з особами, уповноваженими управляти об'єктами авторських і суміжних прав, з метою забезпечення правомірності використання музичних творів шляхом їх публічного виконання у господарській діяльності ТОВ "МТІ". Разом з тим у матеріалах справи відсутні докази вчинення КДС дій, спрямованих на отримання ліцензії на використання ТОВ "МТІ", зокрема, музичних творів "ІНФОРМАЦІЯ_1" та "ІНФОРМАЦІЯ_2", оскільки вказані дії мали вчинятися після набрання чинності договору доручення № 04-01/07/2014/КДС, а саме з 01.07.2014 та, відповідно, не можуть поширюватись на раніше укладений договір № 01/2014.
Отже, матеріали справи не містять належних та допустимих       доказів надання Державною організацією ліцензії (дозволу) ТОВ "МТІ" на використання спірних музичних творів, що свідчить про неправомірне (без надання відповідного дозволу) використання ТОВ "МТІ" спірних музичних творів.
Щодо позову American Society of Composers, Authors and Publishers (ASCAP), Performing Right Socirty (PRS) та Svenska Tonsattares Internationella Musikbyra (STIM) в особі організації, яка звертається за захистом порушених прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав - Державної організації, то суд апеляційної інстанції зазначив таке. 
Державна організація є організацією колективного управління відповідно до свідоцтва Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України від 22.08.2003 № 3/2003, що підтверджується, зокрема:
-      наказом Міністерства освіти і науки України від 21.05.2003 №311, згідно з яким Державну організацію взято на облік організацій колективного управління (свідоцтво від 22.08.2003 № 3/2003 ); 
- наказом Державної служби інтелектуальної власності від 25.07.2013 № 392-н "Про припинення Державного підприємства "Українське агентство з авторських та суміжних прав" шляхом реорганізації (перетворення) на Державну організацію; 
- листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.11.2017 "Щодо діяльності ДО "УААСП", в якому повідомляється, що ДО "УААСП" перебуває на обліку Мінекономрозвитку як організація колективного управління на підставі свідоцтва від 22.08.2003 № 3/2003.
Державна організація є єдиною в Україні організацією колективного управління музичними та літературними творами, яка має міжнародне значення, зокрема є постійним і повноважним членом Міжнародної конфедерації авторських та композиторських товариств (CISAC). 
Кожна організація, що є членом CISAC, має повну детальну інформацію щодо кожного члена та кожного твору, створеного його членами. Кожне товариство-член CISAC надає іншим членам CISAC імена своїх членів, а також іншу інформацію, згідно з якою їх члени можуть бути ідентифіковані.
Товариства можуть отримати такі дані за допомогою юридично дійсних та аутентичних електронних баз даних, які складають частину мережевого проекту Загальна Інформаційна Система CISAC ("Cis-Net"), в тому числі системи ІРІ.
Згідно з Угодою користувачів ІРІ від 30.01.2006, укладеною Швейцарським товариством з прав авторів на музичні твори SUISА (як адміністратором системи ІРІ) та Державною організацією (як користувачем), SUISA надав користувачеві доступ до системи ІРІ, тобто міжнародної бази даних та інформаційної система, яка є підсистемою Загальної інформаційної системи (CIS), в якій містяться дані щодо правовласників авторських майнових прав на музичні твори, передані в колективне управління авторсько-правовим організаціям - членам CISAC.
Відповідно до пункту 4.1 Угоди Користувачів ІРІ користувач має право вести пошук даних, використовуючи інструментарій (інформаційну-довідкову службу тощо), доступний для цих цілей, і використовувати дані одноособово відповідно до цілей, визначених статутом. З метою здійснення захисту суб'єкта авторського права Користувач має право пред'являти в усі судові та правоохоронні органи тільки ту частину даних Системи ІРІ, яка стосується цього суб'єкта авторського права.
У матеріалах справи наявні виписки із системи ІРІ, з яких вбачається, що майновими авторськими правами на музичні твори "ІНФОРМАЦІЯ_1" та "ІНФОРМАЦІЯ_2" управляють іноземні авторсько-правові організації: American Society of Composers, Authors and Publishers (ASCAP), Performing Right Socirty (PRS) та Svenska Tonsattares Internationella Musikbyra (STIM), які отримали майнові авторські права безпосередньо від своїх засновників/членів - авторів ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_1, ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_4 на підставі авторських договорів.
У свою чергу, на території України Державна організація як організація колективного управління управляє майновими авторськими правами іноземних суб'єктів авторського права, зокрема правом дозволяти чи забороняти публічне виконання/сповіщення музичних творів "ІНФОРМАЦІЯ_1" та "ІНФОРМАЦІЯ_2", та несе зобов'язання щодо захисту таких прав у судовому порядку на підставі:
- договору про взаємне представництво інтересів, укладеного державним підприємством "Українське агентство з авторських та суміжних прав" і AMERICAN SOCIETY OF COMPOSERS AUTHORS AND PUBLISHERS (ASCAP) від 01.01.2006;
- договору про взаємне представництво інтересів, укладеного державним підприємством "Українське агентство з авторських та суміжних прав" і Broadcast Music Inc. від 31.12.2004;
- договору про взаємне представництво інтересів, укладеного державним підприємством "Українське агентство з авторських та суміжних прав" і PERFORMING RIGHT SOCIETY LIMITED (PRS) від 01.08.2006;
- договору про взаємне представництво інтересів, укладеного державним підприємством "Українське агентство з авторських та суміжних прав" і SVENSKA TONSДTTARES INTERNATIONELLA MUSIKBYRА (STIM) від 01.01.2006.
Державна організація  довела належність їй авторського права на музичні твори "ІНФОРМАЦІЯ_1" та "ІНФОРМАЦІЯ_2".
На підтвердження використання спірних музичних творів      ТОВ "МТІ" Державна організація посилається на докази, надані Організацією, а саме: акт фіксації комерційного використання музичних творів способом публічного виконання від 14.01.2017 № 14/01/17-1; додаток до акта фіксації від 14.01.2017 № 14/01/17-1; диск відеозапису № MAD AJTE 23124897 D5 та копію фіскального чека від 14.01.2017 № 13496.
Суд апеляційної інстанції, погоджуючись з висновком суду першої інстанції щодо відмови у позові Державної організації, виходив з того, що з відеозапису неможливо встановити, що акт фіксації  від 14.01.2017 № 14/01/17-1 заповнювався в приміщенні магазину "Intertop"; у цьому акті, окрім іншого, зазначено, що представник магазину відмовився від підписання акта, з чого випливає, що в акті фіксації містяться недостовірні дані. З відеозапису достеменно неможливо встановити відповідне джерело, технічний пристрій, за допомогою якого здійснювалося виконання (відтворення) музичного      твору, та ідентифікувати музичні твори й встановити їх виконавців. З огляду на зміст технічних дій з фіксації, які полягали в переміщенні представника позивача по торговому залу з увімкненою відеокамерою Sоny Handyсam model #DCR DVD 405Е (відповідно до акта фіксації), та розрізняльну здатність звуку (відео), не можна виключати виконання (відтворення) музичного твору за допомогою будь-яких технічних пристроїв третіми особами. 
Таки чином, акт від 14.01.2017 № 14/01/17-1 та відеозапис не є достатніми та допустимими доказами на підтвердження використання спірних музичних творів ТОВ "МТІ". 
Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для стягнення з ТОВ "МТІ" компенсації у зв'язку з порушенням майнових авторських прав суб'єктів авторського права.

Відповідно до статті 45 Закону суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

За змістом статей 435, 440, 441, 443 ЦК України, статей 7, 15, 31-33 Закону: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку (за договором, який відповідає визначеним законом вимогам); використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

Відповідно до частини третьої статті 426 ЦК України використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

Частиною третьою статті 15 Закону визначено, що виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.

Згідно з приписами статті 1 Закону публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час; публічне сповіщення (доведення до загального відома) - це передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Використанням твору в силу статті 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання - як у реальному часі ("наживо"), так і з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення), а також публічна демонстрація аудіовізуального твору (зі звуковим супроводом чи без такого) у місці, відкритому для публічного відвідування, або в іншому місці (приміщенні), де присутні особи, які не належать до кола однієї сім'ї чи близьких знайомих цієї сім'ї, - незалежно від того, чи сприймається твір публікою безпосередньо у місці його публічної демонстрації (публічного показу), чи в іншому місці одночасно з такою демонстрацією (показом). Відповідальність за публічне виконання твору (в тому числі при його виконанні в реальному часі - "наживо") несе фізична чи юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.

У свою чергу, використання твору без дозволу суб'єкта авторського права є порушенням авторського права, передбаченим пунктом "а" статті 50 Закону, у зв'язку з яким пунктом "г" частини другої статті 52 цього ж Закону визначено можливість притягнення винної особи до відповідальності у вигляді сплати компенсації в розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат.

За приписами ГПК України у редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваного рішення судом першої інстанції:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності; сторони обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами (частини перша і друга статті 4^3);
- доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору (частина перша статті 32);
- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (частина перша статті 33);
- оцінка доказів здійснюється господарським судом на основі всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності (частина перша статті 43). 
Відповідно до частини першої статті 86 ГПК України (у редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваної постанови судом апеляційної інстанції) суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Оскаржувані судові рішення цим вимогам відповідають не повною мірою.

Суди попередніх інстанцій, зазначаючи, що Організацією не доведено належність майнових авторських прав на музичні твори  "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець - ІНФОРМАЦІЯ_3) та "ІНФОРМАЦІЯ_2" та права на їх захист, не врахували, що згідно з приписами пункту "в" частини першої статті 49 Закону до функцій організацій колективного управління належить збір, розподіл і виплата зібраної винагороди за використання об'єктів авторського і (або) суміжних прав не лише суб'єктам авторського і (або) суміжних прав, правами яких вони управляють, а також й іншим суб'єктам прав відповідно до цього Закону.

Водночас згідно з положеннями частини другої тієї ж статті суб'єкти авторського права, які не передали організаціям колективного управління повноважень на управління своїми правами, в тому числі щодо збирання винагороди, мають право вимагати від організацій колективного управління, які таку винагороду за використання їхніх творів і об'єктів суміжних прав зібрали, виплати цієї винагороди, а також вимагати вилучення своїх творів і об'єктів суміжних прав із дозволів на використання, які надаються організаціями колективного управління шляхом укладення договорів з особами, які використовують ці об'єкти.

Отже, надавши організаціям колективного управління можливість дозволяти використання об'єктів авторського права, які хоча й не перебувають в їх управлінні, але не вилучені з нього в установленому порядку, законодавець врахував специфіку діяльності суб'єктів господарювання, які здійснюють постійне використання великої кількості різноманітних об'єктів авторського права, завчасне визначення переліку яких (із встановленням правовласників та одержанням необхідного дозволу від кожного з них) є надмірно складним або взагалі неможливим (телерадіоорганізації; особи, що здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм; власники закладів, де відбувається публічне виконання творів, тощо).

Такий підхід водночас забезпечує дотримання прав суб'єктів авторського права - як щодо дозволу на використання творів, так і стосовно отримання винагороди - та дозволяє суб'єктам господарювання здійснювати використання необмеженого переліку творів без порушення майнових авторських прав, уклавши відповідний договір з однією організацією колективного управління.
Організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права. 
Суди попередніх інстанцій, зазначаючи, що Організацією не доведено наявності повноважень на пред'явлення позову в даній справі до суду, не врахували, що відповідно до статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Тобто судами попередніх інстанцій не було враховано презумпції правомірності таких правочинів, як: Договір від 24.01.2014, що укладений Організацією з ТОВ "Ворнер Мьюзик Україна"; ліцензійний договір від 01.11.2014 № ВЧ-01112014/02-д, що укладений ТОВ "Ворнер Мьюзик Україна" з ТОВ "Ворнер/Чаппелл"; Договір № АУ010116, що укладений Організацією з ПП "Світова музика"; договір від 01.01.2016 №01/2016-Л на передачу в управління майнових прав на об'єкти авторських прав укладений ТОВ "Ол Мьюзик Паблішинг" та ПП "Світова музика".

Таким чином, висновок судів попередніх інстанцій про те, що Організація не підтвердила майнові авторські права на спірні твори та право звернення до суду, є передчасним.

Крім того, судами попередніх інстанцій не досліджені докази, подані на підтвердження публічного виконання спірних музичних творів ТОВ "МТІ" в їх сукупності [акт від 14.01.2017 №14/01/17-1 фіксації комерційного використання музичних творів способом публічного виконання, відеозапис (фіксація використання музичних творів за допомогою технічних засобів), фіскальний чек від 14.01.2017 № 13496], не надано цим доказам оцінки та не наведено доводів на їх спростування.

Використання музичного твору безпосередньо у публічному закладі (а не шляхом здійснення користувачем передачі таких творів в ефір чи по кабелях) є публічним виконанням.

Крім того, саме ТОВ "МТІ", яке здійснює господарську діяльність у магазині, несе відповідальність за додержання в ньому вимог закону щодо охорони права на об'єкти інтелектуальної власності. ТОВ "МТІ" має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкта суміжних прав. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

Водночас ні місцевим, ані апеляційним господарськими судами не було належним чином досліджено питання спростування/неспростування ТОВ "МТІ" презумпції винного заподіяння шкоди. 

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, Державною організацією було подано позов на захист порушеного майнового авторського права 4-х третіх осіб, які заявляють самостійні вимоги на предмет спору, а саме: American Society of Composers, Authors and Publishers (ASCAP), Broadcast Music, Inc. (BMI), Performing Right Socirty (PRS) та Svenska Tonsattares Internationella Musikbyra (STIM). Ухвалою господарського суду міста Києва від 24.11.2017 дану позовну заяву прийнято до спільного розгляду з первісним позовом. Однак у резолютивній частині рішення господарського суду міста Києва від 30.11.2017 зазначено: "У задоволенні позову American Society of Composers, Authors and Publishers (ASCAP), Performing Right Socirty (PRS), Svenska Tonsattares Internationella Musikbyra (STIM) в особі Державної організації "Українське агентство з авторських та суміжних прав" відмовити повністю". Тобто на момент подачі даного позову існувала ще одна третя особа з самостійними вимогами, щодо якої судом першої інстанції взагалі не прийнято рішення, -  Broadcast Music, Inc. (BMI); зазначеного порушення припустився й суд апеляційної інстанції у повторному розгляді справи.

Отже, суди попередніх інстанцій припустилися порушення вимог:
- у прийнятті рішення від 30.11.2017 - частини першої статті 4^7 ГПК України (у чинній на той час редакції) щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу (в тій же редакції) стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності; 
- у прийнятті постанови від 20.03.2018 - частини першої статті 86 ГПК України щодо оцінки доказів судом на основі на основі всебічного, повного, об'єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів та частини п'ятої статті 236 названого Кодексу стосовно ухвалення рішення на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Касаційний господарський суд бере до уваги й те, що за положеннями статті 236 ГПК України  (у редакції, чинній на час розгляду касаційної скарги) законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Порушення попередніми судовими інстанціями відповідних норм процесуального права унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення даної справи. 

Водночас суд касаційної інстанції згідно із статтею 300 ГПК України на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права і не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

З урахуванням викладеного та відповідно до статті 310 ГПК України рішення і постанова з даної справи підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до місцевого господарського суду. У новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, перевірити зазначені в цій постанові доводи сторін та подані ними докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого вирішити спір відповідно до закону. За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 308, 310, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" та державної організація "Українське агентство з авторських та суміжних прав" задовольнити.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 30.11.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.03.2018 у справі № 910/9793/17 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                         В. Селіваненко 

Суддя                                                                                                         І. Булгакова

Суддя                                                                                                                          К. Пільков