Постанова
іменем України 
07 червня 2018 року
м. Київ
справа № 596/230/15-к
провадження № 51-2654км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                             ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 26 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 12 квітня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014210070000342, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого за вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області  від 29 березня 2013 року за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК,
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені 
судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком  Гусятинського районного суду Тернопільської області від 26 липня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 391 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць. На підставі ч. 1 ст. 71 цього Кодексу за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком від 29 березня 2013 року у виді позбавлення волі на строк 5 років 11 місяців і остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. Початок строку відбування покарання визначено обчислювати з дня постановлення вироку – з 26 липня 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК  зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 5 лютого 2015 року по 26 липня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постановлено до вступу вироку в законну силу тримати ОСОБА_6 в Чортківській установі виконання покарань № 20 Управління державної пенітенціарної служби України в Тернопільській області.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, відбуваючи покарання в Копичинській виправній колонії № 112 із 6 серпня 2013 року і за час відбування покарання зарекомендувавши себе з негативної сторони, злісно порушував режим тримання, за що у період із серпня 2013 року по липень 2014 року 7 разів притягувався до дисциплінарної відповідальності, із них 2 рази – у виді поміщення у дисциплінарний ізолятор (ДІЗО).
3 липня 2014 року приблизно о 08:45 начальник ДКДІР ОСОБА_7 визначив ОСОБА_6 індивідуальне спальне місце, а саме біля входу з лівого боку у спальне приміщення, і висунув до засудженого законну вимогу зайняти вказане йому спальне місце.
Проте ОСОБА_6 категорично відмовився виконувати цю вимогу, за що постановою начальника Копичинської виправної колонії № 112 від 4 липня 2014 року був притягнутий до дисциплінарної відповідальності у виді поміщення у приміщення камерного типу (ПКТ) терміном на один місяць.
Під час перебування в ПКТ, а також після відбуття зазначеного стягнення ОСОБА_6 неодноразово відмовлявся виконувати законні вимоги представників адміністрації виправної колонії, за що 29 липня та 19 вересня 2014 року притягувався до дисциплінарної відповідальності у виді поміщення у ДІЗО.
Згідно з п. 15 Положення про відділення соціально-психологічної служби установи виконання покарань, затвердженого наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань від 5 червня  2007 року № 144 та посадової інструкції начальника ВСПС, при виконанні своїх обов`язків начальник відділення соціально-психологічної служби (ВСПС) виправної колонії має право, зокрема, закріплювати за засудженими індивідуальні спальні місця.
Для визначення спальних місць засуджених із метою покращення контролю за їх поведінкою начальниками ВСПС розробляються план-схеми розміщення спальних місць.
Відповідно до вимог ст. 107 Кримінально-виконавчого кодексу України, п. 29 розділу 6 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань від 25 грудня 2003 року № 275, засудженим забороняється, зокрема, змінювати спальні місця без дозволу адміністрації.
У жовтні 2014 року начальник ВСПС № 3 ОСОБА_8  склав план-схему розміщення спальних місць засуджених 2-го поверху ВСПС №,відповідно до якого спальне місце засудженого ОСОБА_6 визначив біля входу в приміщення.
17 жовтня 2014 року о 14:50 засуджений прибув із дисциплінарного ізолятора у ВСПС № 3, де начальник цього відділення ОСОБА_8 показав йому визначене спальне місце.
Проте засуджений ОСОБА_6 категорично відмовився зайняти вказане місце.
18 жовтня 2014 року о 06:20 під час обходу ВСПС № 3 молодший інспектор ВНіБ ОСОБА_9 виявив, що засуджений ОСОБА_6 не зайняв визначеного йому спального місця відповідно до плана-схеми, а спав на іншому спальному місці, не виконавши законної вимоги начальника ВСПС № 3 ОСОБА_8 .
Апеляційний суд Тернопільської області ухвалою від 12 квітня 2017 року залишив апеляційну скаргу ОСОБА_6 без задоволення, а  вирок місцевого суду — без зміни. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахував ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення після винесення вироку і до набрання ним законної сили, а саме з 27 липня 2016 року по 12 квітня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Ухвалою Гусятинського районного суду Тернопільської області від 26 червня 2017 року роз`яснено вирок цього ж суду від 26 липня 2016 року.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК суд за сукупністю вироків остаточно призначив ОСОБА_6 до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
При застосуванні правил ст. 71 КК суд урахував, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, та ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
 Як видно зі змісту мотивувальної частини вироку, невідбута частину покарання за вироком Ужгородського міськрайонного суду становила на момент постановлення вироку (26 липня 2016 року) 6  років 10 місяців 22 дні, яку частково приєднано до призначеного покарання за ст. 391 КК.
Відповідно, початок строку відбування покарання слід обчислювати з дня постановлення вироку – з 26 липня  2016 року, оскільки невідбуту частину покарання суд обчислював на момент постановлення вироку.
Також суд зарахував ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 5 лютого 2015 року з часу поміщення в СІЗО (на підставі ухвали слідчого судді від 31 січня 2015 року) по 26 липня 2016 року в день постановлення вироку відповідно до ч. 5 ст. 72 КК  з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, які після перерахунку слід зарахувати в термін відбування покарання.
Апеляційний суд Тернопільської області ухвалою від 8 листопада 2017 року залишив без задоволення апеляційну скаргу ОСОБА_6 , а ухвалу місцевого суду про роз`яснення вироку Гусятинського районного суду Тернопільської області від 26 липня 2016 року – без змін. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Стверджує, що у його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК, оскільки його дії не входять до переліку класифікації дій, що підпадають під критерій злісного порушення установленого порядку відбування покарання засудженим. Вважає, що місцевий суд не дав належної оцінки показанням усіх свідків та іншим зібраним у кримінальному провадженні доказам, а апеляційний суд усупереч вимогам ст. 404 КПК, за його клопотанням,  не дослідив повторно обставин, що, на думку скаржника, є неправильним, тому ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам закону.  Крім того, ОСОБА_6 вважає, що строк відбування покарання (за ч. 5 ст. 72 КК) було перераховано неправильно, адже суди не взяли до уваги ухвали від 8 вересня 2016 року.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор вважав касаційну скаргу необґрунтованою і просив залишити її без задоволення. 
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; зазначений суд переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є ті, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За ч. 2 ст. 419 цього Кодексу при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Проте при перегляді кримінального провадження апеляційний суд цих вимог закону не дотримався. 
Зі змісту касаційної скарги ОСОБА_6 вбачається, що він не погоджується з постановленими судовими рішення щодо нього і просить їх скасувати. Крім іншого, зазначає, що рішення апеляційного суду є незаконним, оскільки цей суд не зарахував у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення відповідно до ухвали Гусятинського районного суду Тернопільської області від 8 вересня 2016 року (у справі № 596/1823/16-к), на чому він наголошував у суді апеляційної інстанції. Проте суд проігнорував його доводи й постановив незаконне рішення.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, за вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 29 березня 2013 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років. Визначено строк відбування покарання засудженому рахувати з моменту затримання – 18 червня 2011 року. Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено попередній – тримання під вартою. Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено повністю, стягнуто на її користь із ОСОБА_6 200 00 грн. Суд вирішив питання щодо речових доказів та судових витрат.
Разом із цим, згідно з даними Єдиного державного реєстру судових рішень ухвалою Гусятинського районного суду Тернопільської області від 8 вересня 2016 року (№ 596/1823/16-к) було задоволено клопотання ОСОБА_6 . На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано строк попереднього ув`язнення у строк призначеного засудженому покарання за вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 29 березня 2013 року за ч. 1 ст. 115 КК з 18 червня 2011 року по день набрання вироком законної сили – 2 липня 2013 рокуз розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі засуджений, крім іншого, зазначав про незаконність оскаржуваного вироку районного суду в частині зарахування у строк призначеного покарання строку, відбутого ним за попереднім вироком, з урахуванням положень  ч. 5 ст. 72 КК 
Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, засуджений ОСОБА_6 у поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора вказував на такі порушення, допущені судом першої інстанції.  
Проте, апеляційний суд такі доводи засудженого узагалі не розглянув.
Вказані доводи засудженого колегія суддів вважає суттєвими, оскільки вони впливають на визначення ОСОБА_6   розміру невідбутої частини покарання за попереднім вироком, а отже і на розмір призначеного остаточного покарання за вироком, що оскаржується, з огляду на положення  ст.71 КК
Також, суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги засудженого не достатньо повно перевірив викладені в ній інші доводи і належної відповіді на них не дав. 
Наведене згідно з ч. 1 ст. 412 КПК є істотним порушенням кримінального процесуального закону, перешкодило апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З урахуванням зазначеного колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю її вимогам ст. 419 КПК, а кримінальне провадження – призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Під час апеляційного перегляду суду слід повно та всебічно перевірити й урахувати, викладені доводи в поданій апеляційній та касаційній скаргах  засудженого.
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу засудженого слід задовольнити частково.
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 12 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                                  ОСОБА_2                                       ОСОБА_3