Постанова
Іменем України 
 
19 липня2018 року
м. Київ
 
справа № 419/1305/16-к 
 
провадження № 51-998км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:                           
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                     ОСОБА_5 ,
захисника                                                     ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференцзв`язку касаційну скаргу заступника прокурора Луганської області на ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 22 серпня 2016 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , громадянки України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , котра народилася у с. Мостки Сватівського району Луганської області, проживає у 
АДРЕСА_1 , непрацюючої, несудимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Кремінського районного суду Луганської області від 03 червня 2016 року  ОСОБА_7  визнано винною та засуджено за ч. 1 ст. 115 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 79 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, тобто до досягнення її сином ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , трирічного віку.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за те, що вона,                          29 листопада 2014 року приблизно о 22.00 год. у приміщенні будинку АДРЕСА_2 , після конфлікту з чоловіком ОСОБА_9 , на грунті ревнощів з боку останнього, під час якого він завдав дружині близько п`яти ударів кулаком по тулубу, дочекалась коли ОСОБА_9 заснув, з метою позбавлення життя, взяла сокиру та її обухом тричі вдарила останнього по лобі, від отриманих тілесних ушкоджень потерпілий помер на місці події.
Цього ж дня, ОСОБА_7 , з метою приховання вчиненого нею кримінального правопорушення, спільно зі своєю матір`ю ОСОБА_10 , перенесли тіло 
ОСОБА_9 до сараю, а 30 листопада 2014 року – вивезли його на околицю села та викинули в покинутий колодязь. 
Ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 22 серпня 2016 року вирок суду першої інстанції змінено, а саме: виключено з резолютивної частини вироку вказівку про встановлення ОСОБА_7 іспитового строку тривалістю 3 роки, визначено вважати призначений ОСОБА_7 іспитовий строк - до досягнення її сином ОСОБА_8 , 
ІНФОРМАЦІЯ_2 , трирічного віку.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржену ухвалу апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення  та особі засудженої через м`якість. При цьому, прокурор наполягає, що обставини, що пом`якшують покарання винної та наявність у неї на утриманні 6-х малолітніх дітей, з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та поведінку після нього, не є підставами для застосування положень ст. 79 КК.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Захисник у судовому засіданні просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без зміни.   
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку захисника, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з огляду на таке. 
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, та кваліфікація її дій за ч. 1 ст. 115 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженої, то вони виявилися необґрунтованими.
Зі змісту скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про  особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
 
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання)  та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції;  принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та  обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання – конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої  є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин,  що впливають на покарання. 
Так, відповідно до ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК за цей злочин. 
А, згідно з положеннями ст. 79 КК, у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, а також за корупційні злочини, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку.
Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, мотивуючи своє рішення про призначення ОСОБА_7 покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до положень кримінального закону є особливо тяжким, дані про особу винної, яка вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні 6-х малолітніх дітей, за місцем проживання характеризується задовільно. Також суд зважив і на протиправну поведінку потерпілого.
Крім того, суд взяв до уваги й відсутність обставин, що обтяжують покарання, а такими, що його пом`якшують, визнав: щире каяття у вчиненому, визнання ОСОБА_7 своєї вини, притягнення її до кримінальної відповідальності вперше та сприяння розкриттю злочину.
На підставі цих даних у їх сукупності суд першої інстанції, визнавши вказані обставини, що пом`якшують покарання винної та характеризують її особу, такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також врахувавши думку потерпілої ОСОБА_7 , яка не наполягала на суворому покаранні, призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, але прийшов до обґрунтованого висновку про можливість застосування положень ст. 69 КК, крім того дійшов висновку й про наявність підстав для застосування до засудженої положень ст. 79 КК і звільнення її від відбування покарання з випробуванням на строк до досягнення її найменшим сином, ІНФОРМАЦІЯ_2 , трирічного віку.
При цьому, апеляційний суд, оцінюючи правильність та справедливість призначеного ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК, зі звільненням від його відбування на підставі 79 КК, взяв до уваги обставини, враховані районним судом, а також послався на дані акту обстеження умов проживання, складеному службою у  справах дітей.
Так, відповідно до вказаного документу, ОСОБА_7 має на утриманні шістьох дітей, найменшому з яких, на момент постановлення вироку, виповнилося два місяці. При цьому, незважаючи на досить посередні характеристики ОСОБА_7 (схильність до вживання спиртних напоїв), служба у справах дітей відмітила, що у будинку прибрано, діти нагодовані, акуратно одягнені, продукти харчування в наявності; діти мають окремі місця для відпочинку і приготування домашніх завдань, одяг і взуття відповідно до сезону, а молодші діти мають іграшки.
Із урахуванням зазначених даних, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретних обставин вчинення протиправного діяння, а також даних, що характеризують особу засудженої, наявності у неї шістьох малолітніх дітей, її відповідальне ставлення до них, про що свідчать наведені дані акту обстеження умов проживання, думку потерпілої, колегія суддів вважає призначене ОСОБА_7 покарання у зазначеному виді й розмірі справедливим і таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК, а застосування положень ст. 79 КК – обґрунтованим.
Підстав вважати покарання, несправедливим унаслідок м`якості чи підстав вважати безпідставним застосування ст. 79 КК, на чому наполягає прокурор, колегія суддів не вбачає. 
Таким чином, підстави для задоволення касаційної скарги прокурора відсутні.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у матеріалах провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Верховний Суд
ухвалив :
Ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 22 серпня 2016 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням  ОСОБА_7  залишити без зміни, а касаційну скаргу заступника прокурора Луганської області – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                                           ОСОБА_3