ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2018 року 
м. Київ

Справа №  922/3393/17 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
головуючого - Пєскова В.Г.,
суддів: Катеринчук Л.Й., Погребняка В.Я.
за участю секретаря судового засідання - Анісімової М.О.;

учасники справи:
позивач - Заступник прокурора Харківської області в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Північно-східного офісу Держаудитслужби, 
за участю прокурора Генеральної прокуратури України Попенка О.С.,
відповідачі: Виконавчий комітет Мереф'янської міської ради та Товариство з обмеженою відповідальністю «Мітрейд»,
представники відповідачів не скористалися правом участі у судовому засіданні, повідомлені належним чином,  
розглянув касаційну скаргу Заступника прокурора Харківської області
на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 22.02.2018
у складі колегії суддів: Барбашова С.В. (головуючий), Медуниця О.Є., Пелипенко  Н.М.
та на рішення Господарського суду Харківської області від 28.11.2017
у складі судді Хотенця П.В.
у справі за позовом Заступника прокурора Харківської області в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Північно-східного офісу Держаудитслужби 
до Виконавчого комітету Мереф'янської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «Мітрейд»
про визнання недійсними проведення процедури конкурсних торгів, визнання недійсним договору про закупівлю та стягнення 1 044 723, 06 грн.

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Хронологія подій та опис фактів, встановлених судами першої та апеляційної інстанції
1.   Тендерним комітетом Мереф'янської міської ради проведена процедура закупівлі № UA-2017-02-07-001064-з (Відкриті торги).
2.     22.02.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю «Мітрейд» (далі - ТОВ «Мітрейд») надало Тендерну пропозицію на участь у відкритих торгах на закупівлю (код 19.20.2. «Паливо рідинне та газ; оливи мастильні» ДК 016-2010 (код 09130000-9 «Нафта та дистиляти» ДК 021-2015) Бензин А-92 та Дизельне паливо.
3.   Загалом учасниками було надано дві тендерні пропозиції на закупівлю послуг, а саме: ТОВ «Мітрейд» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Мідас ОІЛ».
4.   Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 23.02.2017 ухвалено: визнати переможцем тендерну пропозицію ТОВ «Мітрейд» та складено пропозицію про намір укласти договір: конкретна назва предмета закупівлі код 19.20.2. «Паливо рідинне та газ; оливи мастильні» ДК 016-2010 (код 09130000-9 «Нафта та дистиляти» ДК 021-2015) Бензин А-92 та Дизельне паливо. Коди відповідних класифікаторів предмета закупівлі (за наявності) код 19.20.2 «паливо рідинне та газ; оливи мастильні» ДК 016-2010, код 09130000-9 «Нафта та дистиляти» ДК 021-2015, кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг: Бензин А-92 - 22 000 л, Дизельне паливо - 22 000 л.
5.  06.03.2017 між Виконавчим комітетом Мереф'янської міської ради (замовником) та ТОВ «Мітрейд» (виконавцем) укладено договір № 47, згідно з яким виконавець зобов'язується у 2017 році надати замовникові товар код 19.20.2. «Паливо рідинне та газ; оливи мастильні» ДК 016-2010 (код 09130000-9 «Нафта та дистиляти» ДК 021-2015) Бензин А-92 та Дизельне паливо. У подальшому до вказаного договору було оформлено декілька додаткових угод щодо вартості та обсягу товару. 
6.     05.10.2017 року до Господарського суду Харківської області надійшов позов від Заступника прокурора Харківської області в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Північно-східного офісу Держаудитслужби до виконавчого комітету Мереф'янської міської ради та ТОВ «Мітрейд» про визнання недійсними конкурсних торгів, визнання недійсним договору про закупівлю та стягнення з ТОВ «Мітрейд» 1 044 723, 06 грн.

Обґрунтування позову
7.    Прокурор мотивував позовну заяву положеннями статей 203, 215, 228 ЦК України, статті 207 ГК України, пункту 4 частини першої статті 17, частини сьомої статті 28, пункту 3 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», а також послався на те, що спірні конкурсні торги було проведено з порушенням вимог чинного законодавства, оскільки пропозиції його учасника ТОВ «Мітрейд» повинні були бути тендерним комітетом відхиленими, а торги - відміненими через допущення до конкурсу менше двох учасників, з тих підстав, що останнє не мало права приймати участь у таких торгах, оскільки згідно рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення АМК України від 25.03.2015 № 68-р/к ТОВ «Мітрейд» вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), та притягалося у зв'язку з цим до адміністративної відповідальності, однак надало тендерному комітету довідку від 21.02.2017 із завідомо неправдивими відомостями.
Правовим наслідком визнання недійсним рішення тендерного комітету та оспорюваного договору прокурор у позовній заяві визначає необхідність повернення відповідачем-2 (ТОВ «Мітрейд») на користь Мерефянської міської ради грошових коштів в розмірі 1 044 723, 06 грн, які було переведено за договором від 06.03.2017 № 47.

Розгляд справи судами
8.     28.11.2017 рішенням Господарського суду Харківської області, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 22.02.2018, у задоволенні позову відмовлено.
9.     Суди мотивували свої рішення тим, що ТОВ «Мітрейд», хоча й надав серед документів неправдиві відомості - довідку за підписом директора про те, що підприємство «не було притягнуто протягом останніх трьох років до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», натомість, сам договір було виконано і претензій щодо кількості/якості висловлено не було. 
При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що вказані прокурором обставини та надані докази не обґрунтовують та не доводять неправомірність прийняття тендерним комітетом рішення про визначення переможця торгів та порушення цією дією прав позивачів. Судом апеляційної інстанції було взято до уваги те, що прокурором не доведено, у чому саме полягає завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета вчинення спірного правочину з боку відповідачів, а також не підтверджено недодержання вимог щодо відповідності цього правочину інтересам держави і суспільства.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ У СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

А.      Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
10.  19.03.2018 Заступником прокурора Харківської області подано касаційну скаргу на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 22.02.2018 та на рішення Господарського суду Харківської області від 28.11.2017 у справі № 922/3393/17. У поданій касаційній скарзі наведено прохання скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанції і прийняти нове рішення про задоволення позову. Посилання зроблені на неправильне застосування положень Закону України «Про публічні закупівлі» та статей 203, 215, 228 ЦК України та неповне зясування обставин, що мають значення для справи. 
Б.      Доводи відзиву на касаційну скаргу.
11.          У відзиві на касаційну скаргу ТОВ «Мітрейд», посилаючись на правильність застосування норм матеріального і процесуального права, просить залишити без змін рішення судів першої та апеляційної інстанції.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
12.          Господарський процесуальний кодекс України (у редакції до 15.12.2017)
          Стаття 43. Оцінка доказів 
Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом… 
13.          Господарський процесуальний кодекс України (в редакції після 15.12.2017)
          Стаття 300. Межі розгляду справи судом касаційної інстанції
1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
2. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази…
14.          Цивільний кодекс України
Стаття 203. Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину
1. Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
2. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. 
3. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. 
4. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. 
5. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. 
6. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей. 
Стаття 215. Недійсність правочину
1. Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. 
2. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. 
У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. 
3. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). 
Стаття 228. Правові наслідки вчинення правочину, який порушує публічний порядок, вчинений з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства
1. Правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. 
2. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним. 
3. У разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.
15.          Господарський кодекс України
          Стаття 207. Недійсність господарського зобов'язання 
1. Господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині…
16.          Закон України «Про публічні закупівлі» 
Стаття 16. Кваліфікаційні критерії
1. Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
2. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
3. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі)…
Стаття 17. Відмова в участі у процедурі закупівлі
1. Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:
1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення;
3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;
4) суб'єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів)
Стаття 28. Розгляд та оцінка тендерних пропозицій
…
7. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.
Стаття 30. Відхилення тендерних пропозицій
1. Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:
1) учасник:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
2) переможець:
відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;
3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;
4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
2. Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.
3. У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов'язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п'ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.
Стаття 31. Відміна замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися
1. Замовник відміняє торги в разі:
відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;
неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель;
порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом;
подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;
допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;
відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.
Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.
Торги може бути відмінено частково (за лотом).
2. Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі:
якщо ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі;
якщо здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили;
скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.
Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися частково (за лотом).
3. Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель.
           
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Оцінка аргументів учасників справи
і висновків судів першої й апеляційної інстанцій
А.             Щодо суті касаційної скарги
17.  Судова колегія погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про відмову в задоволенні позову з огляду на наступне.
18.   Судами встановлено, що головним доводом поданого прокурором позову у цій справі було надання ТОВ «Мітрейд» тендерному комітету довідки від 21.02.2017 із завідомо неправдивими відомостями стосовно непритягнення товариства до відповідальності за вчинення анти-конкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (т. 1, а.с. 45).
19.  Також встановлено, що відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Мереф'янської міської ради від 23.02.2017 тендерною комісією при детальному вивченні тендерної пропозиції встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Мітрейд» відповідає технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, учасник кваліфікаційним критеріям відповідає. На підставі наведеного, тендерним комітетом відхилено тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Мідас ОІЛ».
20.  Крім того, 06.03.2017 відповідачі уклали договір № 47 про закупівлю Бензину А-92 та Дизельного паливо і цей договір виконано без претензій зі сторони замовника. 
21.  Оскільки кінцева стадія процедури закупівлі (визначення переможця та укладення з ним договору на закупівлю) настала, то судова колегія погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що норми 31 Закону України «Про публічні закупівлі», на застосуванні яких наполягає прокурор, не підлягають застосуванню до спірних відносин. У зв'язку з цим відсутні правові підстави для визнання недійсним проведення процедури відкритих торгів. 
22.  Також колегія суддів погоджується з твердженням суду апеляційної інстанції, що прокурором не доведено у чому саме полягає завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета вчинення спірного правочину, оскільки мала місце поставка Виконавчому комітету Мереф'янської міської ради Бензину А-92 та Дизельного палива за кошти місцевого бюджету. Також не підтверджено недодержання вимог щодо відповідності цього правочину інтересам держави і суспільства, оскільки наведені прокурором обставини щодо притягнення ТОВ «Мітрейд» до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції та подана ТОВ «Мітрейд» довідка від 21.02.2017 не можуть свідчити про невідповідність оспорюваного правочину інтересам держави та не впливають на його дійсність.
23.   Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 300 ГПК України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права. При цьому суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. 
24.   Тому судова колегія відхиляє доводи касаційної скарги стосовно неповноти з'ясування обставин справи, оскільки це призведе до виходу за межі повноважень суду касаційної інстанції.
25. Водночас, судова колегія у даному випадку зазначає про очевидність порушення зі сторони ТОВ «Мітрейд», натомість, воно є формальним, тобто таким, що не потягло за собою завдання збитків. На думку суддів, Державі слід було передбачити більш ефективний спосіб покарання недобросовісних учасників закупок за подання невірних даних. Для цього доцільним вбачається встановлення штрафу у співвідношенні до вартості конкурсної пропозиції, що було б більш ефективним способом покарання недобросовісних учасників торгів (процедур закупівель).
26.  У зв'язку з встановленням судами факту подання довідки від 21.02.2017 директором ТОВ «Мітрейд» Павленком Є.В. із завідомо недостовірними відомостями, колегія суддів вважає за необхідне постановити окрему ухвалу стосовно порушення законодавства, яке містить ознаки кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 366 КК України.   

Б.          Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
27.  Таким чином, оскільки оскаржені рішення судів першої та апеляційної інстанцій ухвалені з додержанням норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні касаційної скарги Заступника прокурора Харківської області і про залишення без змін постанови Харківського апеляційного господарського суду від 22.02.2018 та рішення Господарського суду Харківської області від 28.11.2017.

На підставі викладеного та керуючись статтями 240, 300, 301, пунктом 1 частини першої статті 308, статтями 309, 315 ГПК України в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду

П О С Т А Н О В И В :

1.              Касаційну скаргу Заступника прокурора Харківської області залишити без задоволення.

2.          Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 22.02.2018 та рішення Господарського суду Харківської області від 28.11.2017 у справі №  922/3393/17 залишити без змін.

3.          Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

4.          Надіслати до Генеральної прокуратури України окрему ухвалу щодо вчинення службовими особами ТОВ «Мітрейд» службового підроблення.

Головуючий                                                                                                        В.Г. Пєсков

Судді                                                                                                                 Л.Й. Катеринчук

                                                                                                      В.Я. Погребняк