Постанова
Іменем України
19 липня 2018 року
м. Київ
справа № 723/844/17
провадження № 51-2103км18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,                                                     
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який  брав участь у розгляді  кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій,на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 5 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 25 липня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017260150000200, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 25 травня 2016 року за частинами 1, 2 ст. 185, 70 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить1700 грн,
у вчиненні  кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 5 травня 2017 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 289 КК – на строк 5 років; за ч. 3 ст. 185 КК – на строк 3 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів йому остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені  пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 24 лютого 2017 року близько 21:00 незаконно заволодів належним ОСОБА_7 мопедом марки «Outman SM50 16A» (державний реєстраційний знак НОМЕР_1 ) вартістю 5 000 грн, що був припаркований біля ресторану «GB» на вул. Дружби в смт. Красноїльську Сторожинецького району Чернівецької області.
Крім того, ОСОБА_6 4 березня близько 1:00 проник до незачиненого підсобного приміщення на території господарства ОСОБА_8 на АДРЕСА_2 , звідки викрав належні ОСОБА_8 електроінструменти на загальну суму 33 400 грн, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
Апеляційний суд Чернівецької області 25 липня 2017 року залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційну скаргу прокурора – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через м`якість, порушує питання про скасування вищезазначених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, скаржник зазначає, що суди обох інстанцій усупереч вимог ст. 65 КК повною мірою не врахували тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є тяжкими, даних про особу ОСОБА_6 , котрий раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, а також конкретних обставин справи. Вважає, що суди помилково врахували добровільне відшкодування завданого збитку обставиною, що пом`якшує покарання, оскільки повернення викраденого майна потерпілим відбулося не з власної волі засудженого, а внаслідок діяльності правоохоронних органів. З огляду на наведене прокурор вважає призначене засудженому покарання явно несправедливим через м`якість. 
Захисник ОСОБА_9  подав заперечення на касаційну скаргу прокурора,  навівши аргументи щодо необґрунтованості викладених у ній вимог, просив залишити їх без задоволення, а судові рішення – без змін.
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Від захисника ОСОБА_9 , а також потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_10 надійшли клопотання про розгляд провадження  за їх відсутності в порядку ст. 435 КПК. Крім того, потерпілі у поданих клопотаннях просили залишити оскаржені судові рішення без змін, а в задоволенні касаційної скарги прокурора відмовити.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор, яка взяла участь у судовому засіданні, підтримала касаційну скаргу частково, просила скасувати лише ухвалу апеляційного суду.
Мотиви Суду
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, за обставин, установлених у вироку, ґрунтуються на доказах, досліджених у порядку,передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК,  і в касаційній скарзі прокурора не оскаржуються, як і не заперечуються в ній правильність кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК, а також вид і розмір призначеного йому покарання.
Що ж стосується доводів прокурора, викладених у касаційній скарзі, про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, то вони є необґрунтованими з огляду на таке.
Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При цьому, при призначенні покарання необхідно брати до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Крім того, передбачені ст. 65 КК цього Кодексу загальні засади призначення наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, і за змістом якої суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, суд, урахувавши тяжкість злочину,  дані про особу винного та інші обставини провадження, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_6 покарання та порядку його відбування,  місцевий суд дотримався наведених вимог закону. Так, суд урахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є тяжкими, дані про особу засудженого, котрий раніше притягувався до кримінальної відповідальності за умисні корисливі злочини, однак позитивно характеризується за місцем проживання, одружений, має на утриманні малолітню дитину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Крім того, суд зваживтакож на думку потерпілих, які претензій матеріального характеру до засудженого не мають і просили суд не позбавляти його волі 
Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданих збитків,   а обставин, які б його обтяжували, не встановив. 
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі згідно із санкціями ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК і на підставі ст. 75 КК звільнив засудженого від його відбування з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки, яке, на думку суду, є необхідним та достатнім для виправлення вказаної особи та попередження нових кримінальних правопорушень.
Апеляційний суд погодився з таким рішенням суду першої інстанції та одночасно спростував доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, про безпідставне застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК. Зокрема, в оскаржуваній ухвалі наведено мотиви про необґрунтованість посилання прокурора на вчинення засудженим ОСОБА_6 злочинів у період незнятої та непогашеної судимості за попереднім вироком на підставу, що унеможливлювала б застосування до нього  ст. 75 КК.
Окрім того, в ухвалі апеляційного суду зазначено, що в судовому засіданні потерпіли підтвердили свою позицію щодо призначеного засудженому покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства, оскільки їм було повністю відшкодовано матеріальну та моральну шкода, у зв`язку з чим потерпілі просили залишити вирок суду без змін, а апеляцію прокурора – без задоволення.  
З огляду на викладене, Суд вважає, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій про можливість виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання шляхом застосування до нього положень ст. 75 КК є належним чином умотивованими та обґрунтованими. 
Судові рішення відповідають вимогам статей 370, 419 КПК.
Разом з цим, твердження прокурора про те, що суди помилково дійшли висновку  про наявність обставини, яка пом`якшує покарання, – добровільного  відшкодування завданого збитку, є необґрунтованим, оскільки, як убачається з наданого до суду обвинувального акта, який затверджений тим же прокурором 30 березня 2017 року, сторона обвинувачення визнала вказану обставиною пом`якшуючою. 
Необґрунтованими є доводи прокурора щодо неналежної перевірки судом факту наявності на утриманні  ОСОБА_6 дворічного сина.  Так, з метою спростування цього твердження, захисник додав до заперечення на касаційну скаргу копії свідоцтва  про шлюб, свідоцтва про народження ОСОБА_11 ,  а також медичну документацію, відповідно до яких дитина хворіє на гідроцефалію та потребує постійного лікування. Вказані обставини підтверджують факт перебування на утриманні засудженого його малолітнього сина.
 Інших переконливих доводів, які би спростовували висновки місцевого й апеляційного судів у частині призначеного покарання, а також свідчили би про неможливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, прокурор у касаційній скарзі не навів.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування оскаржуваних судових рішень, в тому числі й тих, про які зазначив прокурор,  суд касаційної інстанції не встановив.
З урахуванням наведеного касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, п. 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд

ухвалив:
Вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 5 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 25 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
Судді:
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                      ОСОБА_3