ПОСТАНОВА
Іменем України

03 серпня 2018 року 
Київ
справа №200/484/17-а(2-а/200/355/17)
адміністративне провадження №К/9901/2957/17
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді (судді-доповідача) -           Данилевич Н.А.,
суддів -                                                         Бевзенка В. М., 
                                                                 Шарапи В.М.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні 
касаційну скаргу ОСОБА_3
на постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 13 листопада 2017 року (головуючий суддя - Олефіренко Н.А., судді - Білак С.В., Шальєва В.А.)
у справі № 200/484/17-а
за позовом ОСОБА_3
до Управління Державної міграційної служби України у Чернігівській області, Шевченківського РВ у м. Дніпропетровську ГУ ДМС України в Дніпропетровській області
третя особа: Управління служби безпеки України в Дніпропетровській області
про визнання протиправним і скасування рішень №5597 від 25.04.2016 року та №20 від 27.10.2016 року щодо скасування дозволу на імміграцію в Україну та примусове повернення з України, -
в с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ.
Короткий зміст позовних вимог.
1.           13 січня 2017 року ОСОБА_3 (далі - позивач, скаржник) звернувся до Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська з адміністративним позовом до Управління Державної міграційної служби України у Чернігівській області (далі - відповідач 1), Шевченківського РВ у м. Дніпропетровську ГУ ДМС України в Дніпропетровській області (далі - відповідач 2), третя особа: Управління служби безпеки України в Дніпропетровській області (третя особа), в якому просив:
-          визнати протиправним та скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області № 5597 від 25 квітня 2016 року про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянина Росії ОСОБА_3;
-          визнати протиправним та скасувати рішення Шевченківського РВ у м. Дніпропетровську ГУ ДМС України в Дніпропетровській області № 20 від 27 жовтня 2016 року про примусове повернення в країну походження ОСОБА_3;
-          скасувати заборону в'їзду в Україну ОСОБА_3, шляхом вилучення відомостей про заборону в'їзду з комп'ютерної бази Державної міграційної служби України та з Державної прикордонної служби України про заборону в'їзду в Україну ОСОБА_3 
2.          В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що рішення відповідачів є незаконними, невмотивованими та винесеними без належних обґрунтувань та неповноважним органом, а відтак - підлягають до скасування.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
3.          Постановою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2017 року, адміністративний позов ОСОБА_3 до Управління Державної міграційної служби України у Чернігівській області, Шевченківського РВ у м. Дніпропетровську ГУ ДМС України в Дніпропетровській області, третя особа: Управління служби безпеки України в Дніпропетровській області про визнання протиправним і скасування рішень №5597 від 25.04.2016 року та №20 від 27.10.2016 року щодо скасування дозволу на імміграцію в Україну та примусове повернення з України задовольнити.
3.1.          Визнано протиправним та скасовано рішення Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області №5597 від 25.04.2016 року про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянина Російської Федерації ОСОБА_3.
3.2.          Визнано протиправним та скасовано рішення Шевченківського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області №20 від 27.10.2016 про примусове повернення з України громадянина Росії ОСОБА_3.
4.          Додатковою постановою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2017 року скасовано заборону в'їзду в Україну ОСОБА_3, шляхом вилучення відомостей про заборону в'їзду з комп'ютерної бази Державної міграційної служби України та з Державної прикордонної служби України про заборону в'їзду в Україну ОСОБА_3
5.          Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з висновку про перевірку законність надання позивачу дозволу на імміграцію, оскільки підставою надання дозволу на імміграцію було возз'єднання сім'ї, оскільки дружина заявника з якою він перебуває у шлюбі є громадянкою України. За цих обставин позивач відноситься до осіб, зазначених у пункті 1 частини третьої статті 4 Закону України «Про імміграцію», а тому зазначення такої інформації в заяві на імміграцію чи її відсутність, а так само як і встановлення такого факту територіальним органом ДМС України не могли вплинути на рішення про надання дозволу на імміграцію.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
6.          Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 13 листопада 2017 року апеляційні скарги Головного управління Державної міграційної служби України у Дніпропетровській області та Управління Державної міграційної служби України у Чернігівській області - задоволено.
6.1.          Постанову Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2017 року скасовано та прийнято нову, якою в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_3 відмовлено повністю. 
7.          Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи в задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що матеріалами справи та результатами перевірки відповідачем 1 доведено приховування даних щодо притягнення до кримінальної відповідальності, що слугувало підставою для скасування дозволу на імміграцію з причин зазначення позивачем у заяві про надання дозволу на імміграцію в Україну свідомо неправдивих відомостей. Щодо рішення відповідача 2 про примусове повернення позивача в країну походження, суд зазначив, що наявність матеріалів протиправних дій ОСОБА_3 не може вважатися належним доказом того, що його дії становлять загрозу національній безпеці, громадському порядку України та призводять до порушення прав і законних інтересів громадян України, доки вчинення таких дій не буде встановлено судовим вироком.  
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень).
8.           04 грудня 2017 року на адресу Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_3 на постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 13 листопада 2017 року.
9.          В касаційній скарзі скаржник, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 13 листопада 2017 року, та залишити в силі постанову Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2017 року .
10.          В обґрунтування поданої касаційної скарги ОСОБА_3 вказує на те, що наявність судимості не могла вплинути на рішення про надання дозволу на імміграцію, позаяк відмова в наданні дозволу на імміграцію з підстав засудження особи до позбавлення волі на строк більше одного року за діяння, що відповідно до законів України визнається злочином, якщо судимість не погашена і не знята в установленому законом порядку, не поширюється на осіб, дозвіл на імміграцію яким надається з підстав перебування у шлюбі з громадянкою України понад два роки. Також скаржником вказано, що судом апеляційної інстанції не наведено мотивів протиправності рішення відповідача 2 про примусове повернення позивача до країни походження.  
11.           29 січня 2018 року судом касаційної інстанції отримано відзив відповідача на касаційну скаргу, в якому зазначено, що суд апеляційної інстанції вирішив спір у відповідності з нормами матеріального та процесуального права на підставі всебічно з'ясованих обставин справи, а тому підстави для його скасування чи зміни - відсутні.
12.           28 лютого 2018 року судом касаційної інстанції отримано пояснення третьої особи на касаційну скаргу, в якому зазначено, що УСБУ в Дніпропетровській області, в частині підготовки та направлення до органу міграційної служби подання про примусове повернення позивача в країну походження, діяло на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
13.          Ухвалою Верховного Суду від 02 січня 2018 року за даною касаційною скаргою відкрито касаційне провадження.
14.          Ухвалою Верховного Суду від 02 серпня 2018 року касаційну скаргу ОСОБА_3 призначено до касаційного розгляду в попередньому судовому засіданні.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ. 

15.           06 квітня 2014 року, згідно штампу перетину кодону, громадянин Російської Федерації ОСОБА_3 прибув в Україну.
16.           18 червня 2014 року гр. Російської Федерації ОСОБА_3 звернувся до Чернігівського РС УДМС України в Чернігівській області з заявою про оформлення дозволу на імміграцію в Україну, відповідно до п.1ч.3 статті 4 Закону України «Про імміграцію» оскільки він перебуває в шлюбі з громадянкою України - ОСОБА_6, понад два роки (свідоцтво про шлюб серії НОМЕР_1 видане 28.12.2011 року Бабушкінським ВДРАЦС Дніпропетровського міського управління юстиції у Дніпропетровській області). Підрозділом було сформовано справу та направлено до УДМС України в Чернігівській області для подальшого розгляду.
17.          Після проведення встановлених Постановою КМУ від 26.12.2002 року №1983 перевірок, 20 серпня 2014 року УДМС України в Чернігівській області прийнято рішення №74.01/05-13267 про надання дозволу на імміграцію в Україну гр. Російської Федерації ОСОБА_3
18.           01 березня 2016 року до УДМС України в Чернігівській області надійшло подання Департаменту карного розшуку НПУ від 25 лютого 2016 року №14/04/12-1782 про скасування дозволу на імміграцію в Україну гр. ОСОБА_3, на підставі вимог п.3 статті 12 Закону України «Про імміграцію», оскільки дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці та громадському порядку в Україні.
19.           28 серпня 2014 року на підставі дозволу на імміграцію в Україну гр. ОСОБА_3 документований посвідкою на постійне проживання серії НОМЕР_2 строком дії безстроково, зареєстрував місце проживання за адресою: АДРЕСА_1.
20.          У поданні вказано, що гр. ОСОБА_3 притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, а саме: 21 грудня 1998 року вчинення кримінального правопорушення передбаченого ст.93,пА, ч.3ст142,ч.1ст.222КК України, Луганським міським судом, засуджений до 14 років позбавлення волі та вирок від 24.04.2000 року за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.183-3 КК України, Краснолучським міським судом Луганської області, засуджений до дванадцяти років позбавлення волі.
21.          При перевірці матеріалів справи №1987 гр. РФ ОСОБА_3 встановлено, що при подані заяви про надання дозволу на імміграцію в Україну останній зазначив, що не притягувався до кримінальної відповідальності.
22.          ОСОБА_3 звільнений з місць позбавлення волі 24 вересня 2009 року, на момент подачі документів, а саме 18 червня 2014 року він мав непогашену судимість. Документи про дострокове зняття судимості, як це передбачено ст. 91 КК України, заявником не надавались.
23.           25 квітня 2016 року начальником Управління ДМС в Чернігівській області прийнято рішення № 5597 про скасування дозволу на імміграцію в Україну позивачу.
24.          Рішенням Шевченківського РВ у м. Дніпропетровську ГУ ДМС України в Дніпропетровській області № 20 від 27 жовтня 2016 року ОСОБА_3 було примусово повернуто в країну походження - Росію.  Із зазначеним рішенням ОСОБА_3 був ознайомлений 27 жовтня 2016 року безпосередньо в Шевченківському РВ у м. Дніпропетровську. Граничний строк залишення території України становив 06 листопада 2016 року.
25.          Підставою примусового повернення зазначена ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та подання Управління СБУ України в Дніпропетровській області щодо примусового повернення до Росії.
26.          У поданні Управління СБУ України в Дніпропетровській області зазначає, що ОСОБА_3 неодноразово затримувався правоохоронними органами України. Має особливий статус у кримінальному середовищі - є неформальним лідером стійкої, ієрархічної злочинної групи, члени якої спеціалізуються переважно на вчиненні тяжких та особливо тяжких злочинів, об'єднані нормами корпоративної моралі (так звані «злодійські поняття»). ОСОБА_3, перебуваючи на території України планує вчинити дії кримінального характеру на шкоду життєво важливим інтересам України, надає вказівки членам свого злочинного угрупування  на вчинення відповідних протиправних деструктивних дій, які можуть призвести до росту соціальної напруги та дестабілізації криміногенної обстановки у Дніпропетровському регіоні.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин). 
27.          Частина 2 статті 19 Конституції України: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
28.          Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначаються Законом України «Про імміграцію» від 07.06.2001 № 2491-III (далі - Закон № 2491-III).
29.          Пункт 1 частини 3 статті 4 Закону № 2491-III: дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітям і батькам громадян України.
30.          Пункт 1 частини 1 статті 10 Закону № 2491-III: Дозвіл на імміграцію не надається: особам, засудженим до позбавлення волі на строк більше одного року за вчинення діяння, що відповідно до законів України визнається злочином, якщо судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку.
31.          Частина 2 статті 10 Закону № 2491-III: Положення пунктів 1, 3 не поширюються на осіб, зазначених у пунктах 1, 3 частини третьої статті 4 цього Закону.
32.          Пункт 1 частини 1 статті 12 Закону № 2491-III: Дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо з'ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених  документів чи документів, що втратили чинність.
33.          Пункт 21 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 № 1983 (далі - порядок № 1983): Дозвіл на імміграцію скасовується органом за місцем його видачі. Питання щодо скасування дозволу вправі порушити орган внутрішніх справ, інший орган виконавчої влади, який у межах наданих йому повноважень забезпечує виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію.
34.          Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI).
35.          Частина 1 статті 26 Закону № 3773-VI: Іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення. 
36.          Абзац 3 частини 1 статті 1 Закону України «Про основи національної безпеки» від 19.06.2003 № 964-IV (далі - Закон № 964-IV): загрози національній безпеці - наявні та потенційно можливі явища і чинники, що створюють небезпеку життєво важливим національним інтересам України.
37.          Абзац 9 частини 1 статті 7 Закону № 964-IV: &l>;…&gT; На сучасному етапі основними реальними та потенційними загрозами національній безпеці України, стабільності в суспільстві є: у сфері державної безпеки: поширення організованої злочинної діяльності &ls;…&g ;.
38.          Абзац 12 частини 1 статті 4 Закону № 964-IV: &l Служба безпеки України &?:;…&gN;.
39.          Частина 1 статті 1 Закону України «Про Службу безпеки України» від 25.03.1992 № 2229-XII (далі - Закон № 2229-XII): Служба безпеки України - державний  правоохоронний  орган спеціального призначення, який забезпечує державну безпеку України.
40.          Частина 1 статті 2 Закону № 2229-XII: На Службу безпеки України покладається у межах визначеної законодавством компетенції захист державного суверенітету, конституційного ладу, територіальної цілісності, економічного, науково-технічного і оборонного потенціалу України, законних інтересів держави та прав громадян від розвідувально-підривної діяльності іноземних спеціальних служб, посягань з боку окремих організацій, груп та осіб, а також забезпечення охорони державної таємниці.
41.          Пункт 13 частина 1 статті 24 Закону № 2229-XII: &l=;…&g"; Служба безпеки України відповідно до своїх основних завдань зобов'язана: брати участь у розробці заходів і вирішенні питань, що стосуються скорочення строку тимчасового перебування іноземця та особи без громадянства на території України, про примусове повернення іноземця або особи без громадянства в країну походження або третю країну &lк;…&?у;.
42.          Пункт 2 частина 1 статті 25 Закону № 2229-XII: &?и;…&g ; Службі безпеки України, її органам і  співробітникам для виконання покладених на них обов'язків надається право: подавати органам державної влади, органам місцевого самоврядування, підприємствам, установам, організаціям усіх форм власності обов'язкові для розгляду пропозиції з питань національної безпеки &?з;…&?м;.
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ.
43.          Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
44.          Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
45.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).
46.          Зі змісту пункту 1 частини 1 статті 12 Закону № 2491-III вбачається імперативний обов'язок органу міграційної служби скасувати дозвіл на імміграцію наданий особі на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність.
47.          Судом апеляційної інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач, звертаючись до відповідача 1 із заявою про надання дозволу на імміграцію, заперечив його притягнення до кримінальної відповідальності та зазначив про відсутність непогашеної (незнятої в установленому порядку) судимості, а також підстав для притягнення до даної відповідальності.
48.          Таким чином, Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що позивач, приховуючи відомості щодо його притягнення до кримінальної відповідальності, тим самим зазначив неправдиві відомості щодо себе у заяві про надання дозволу на імміграцію в Україну, що і мало наслідком скасування відповідачем 1 виданого дозволу.  
49.          Суд також відхиляє доводи скаржника, що наявність судимості, в силу приписів частини 2 статті 10 Закону № 2491-III, не могла вплинути на рішення відповідача 1 про надання дозволу на імміграцію, позаяк підставою для скасування зазначеного дозволу слугував не факт притягнення позивача до кримінальної відповідальності, а приховування даних відомостей.
50.          Стосовно доводів ОСОБА_3 про протиправність винесення відповідачем 2 рішення про його примусове повернення в країну походження, Суд зауважує наступне.

51.          Підставами для прийняття оскаржуваного рішення органом міграційної служби про примусове повернення позивача за межі України є дії останнього, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, інформація про можливість вчинення яких наведена в поданні Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області.

52.          Суд зауважує, що Служба безпеки України, як державний правоохоронний орган спеціального призначення, який забезпечує державну безпеку України, та є суб'єктом забезпечення національної безпеки, зобов'язана брати участь у розробці заходів і вирішенні питань, що стосуються скорочення строку тимчасового перебування іноземця та особи без громадянства на території України, про примусове повернення іноземця або особи без громадянства в країну походження або третю країну.
53.          Таким чином, Управління Служби безпеки України в Дніпропетровській області, класифікуючи, на етапі збору інформації, дії позивача як такі, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку і одночасно звертаючись з поданням до органу міграційної служби, діяло в межах визначених Законом №2229-XII функцій і завдань, з метою забезпечення національної безпеки та охорони громадського порядку від посягань з боку організованих злочинних угрупувань, діяльність яких координується позивачем.
54.          Відтак, рішення Шевченківського РВ у м. Дніпропетровську ГУ ДМС України в Дніпропетровській області, як територіального органу Державної міграційної служби України, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, про примусове повернення позивача в країну походження, винесене саме з урахуванням подання Управління Служби безпеки України в Дніпропетровській області, є таким, що постановлене у відповідності до норм чинного законодавства. 
55.          Водночас, суд апеляційної інстанції, відмовляючи в задоволенні позову повністю, дійшов висновку, який не може вважатися підставним, що наявність матеріалів протиправних дій ОСОБА_3 не може вважатися належним доказом того, що його дії становлять загрозу національній безпеці, громадському порядку України та призводять до порушення прав і законних інтересів громадян України. 
56.          В свою чергу, даний висновок суду апеляційної інстанції не впливає на правильність вирішення даної справи по суті, оскільки рішення відповідачів щодо скасування позивачу дозволу на імміграцію та його примусове повернення в країну походження є правомірними та прийнятими в межах повноважень та у спосіб, передбачених законом.
57.          Пунктом 3 частини 1 статті 349 КАС України передбачено, що Суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
58.          Згідно частини 4 статті 351 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

59.          Враховуючи викладене, а також те, що рішення суду є помилковим в частині незазначення вищенаведених мотивів відмови в задоволенні позову, то відповідно до частини четвертої статті 351 КАС України Суд касаційної інстанції вважає за необхідне змінити судове рішення шляхом зміни його мотивувальної частини.
60.           Керуючись статтями 341,   343,   п.3 ч.1.ст.349, 350,   355, 356,   359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

П О С Т А Н О В И В :
61.          Касаційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення.
62.          Постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 13 листопада 2017 року - змінити в частині мотивів відмови в задоволенні позову.

63.          В решті - залишити без змін.

64.          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.

Суддя-доповідач  Н.А. Данилевич          
Судді                                                                                           В. М. Бевзенко 
                                                                                          В.М. Шарапа