Постанова                                                   
Іменем України
19 червня 2018 року
м. Київ
Справа № 266/2586/15-к
Провадження № 51-994км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 4 жовтня 
2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 17 липня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015050000000052  за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , громадянина України, який народився 
ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Чермалик Тельманівського району Донецької області, проживає за адресою:  АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 162 Кримінального кодексу України (далі – КК),
ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Кірове Володарського району Донецької області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживає за адресою: 
АДРЕСА_3 ,  раніше не судимого,-
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 162 КК,
ОСОБА_8 , громадянина України, який народився 
ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Єнакієве Донецької області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 , фактично проживає за адресою: 
АДРЕСА_5 , раніше не судимого,-
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 162 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області 
від 4 жовтня 2016 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 162 КК, та виправдано.
ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого
ч. 2 ст. 162 КК, та виправдано. 
ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого
ч. 2 ст. 162 КК, та виправдано.
Органами досудового розслідування ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачувалися у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
21 квітня 2015 року близько 17 години оперуповноважені сектору карного розшуку Приморського РВ Маріупольського МУ ГУМВС України в Донецькій області ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , будучи службовими особами, діючи умисно, спільно та узгоджено між собою, без законних підстав, у порушення вимог ст. 11 Закону України «Про міліцію», без додержання порядку, передбаченого ст.ст. 233, 234 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), ст. 30 Конституції України, перевищуючи владу та явно виходячи за межі наданих їм повноважень, з метою проведення незаконного обшуку, проникли до квартири АДРЕСА_6 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_9 , яку за усною домовленістю винаймав 
ОСОБА_10 , та провели в ній незаконний обшук, в ході якого безпідставно вилучили 20000 гривень та паперовий згорток з речовиною рослинного походження, після чого покинули житлове приміщення.  Таким чином, 
ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 інкримінували незаконне проникнення до житла, вчинене службовою особою, та незаконне проведення в ньому обшуку, що порушило недоторканість житла громадян, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 162 КК.
Згідно з вироком  відповідно до ст.373 КПК України визнано недоведеними подія злочину та винуватість обвинувачених.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 17 липня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимоги скасувати зазначені судові рішення та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що судами першої та апеляційної інстанцій не дана оцінка показанням свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .. Зазначає, що суд незаконно відмовив у дослідженні ухвали від 28 вересня 2016 року. Доводить, що місцевий та апеляційний суди неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність та вказали про наявність у діях органу прокуратури та працівників оперативних підрозділів підбурювання до вчинення злочину 
за ч. 2 ст. 162 КК. Твердить, що судом безпідставно визнані недопустимими докази, отримані в іншому кримінальному провадженні. Стверджує, що в матеріалах провадження відсутній технічний запис, на якому зафіксовано судове засідання від 28 квітня 2016 року, судове слідство в апеляційному суді проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_10 , належним чином не повідомленого про дату, час і місце судових засідань, що відповідно до п.п. 5, 7 ч. 2 ст. 412 КПК являється істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.  
У запереченнях на касаційну скаргу захисник ОСОБА_8 – адвокат 
ОСОБА_13 просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а судові рішення – без зміни. Твердить, що у кримінальному провадженні мала місце спланована співробітниками УСБУ в Донецькій області при підтримці співробітників прокуратури Донецької області провокація кримінального правопорушення стосовно ОСОБА_6 ,   ОСОБА_7 , ОСОБА_8 . Вважає, що до ЄРДР за № 42015050000000052  внесені відомості про кримінальне правопорушення за відсутності до того підстав, передбачених 
ч. 1 ст. 214 КПК. Стверджує, що оскільки в порушення ч.ч. 2, 3 ст. 214 КПК без внесення відповідних відомостей до ЄРДР, було розпочате та проведене досудове розслідування за заявою ОСОБА_14 , то всі докази, отримані під час проведення досудового розслідування є такими, що одержані незаконним шляхом. Вважає, що саме співробітники УСБУ в Донецькій області вчинили незаконне проникнення до житла – до квартири АДРЕСА_6 , в якій без погодження зі свідком 
ОСОБА_11 провели негласні слідчі (розшукові) дії та задокументували їх вчинення. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи у суді апеляційної інстанції,  не підтримала. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 КПК. 
В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. 
Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Колегія суддів вважає, що, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо 
ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд дотримався зазначених вимог закону.
Як убачається з вироку, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , визнаного судом недоведеним, підстави їх виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві докази винуватості виправданих, на які посилалася сторона обвинувачення, та згідно зі ст. 94 КПК, оцінив з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.
Суд касаційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо неврахування показань свідка ОСОБА_11 у частині, які по суті є показаннями з чужих слів, та свідка ОСОБА_12 , який фіксував проведення негласних слідчих дій, результати яких були визнані судом недопустимим доказом.  Такий висновок в повній мірі узгоджується з вимогами ст.ст. 96, 97 КПК.
Доводи прокурора про те, що суди неправильно вказали про наявність у діях органу прокуратури та працівників оперативних підрозділів підбурювання до вчинення злочину за ч. 2 ст. 162 КК, є безпідставними. Судами правильно зазначено, що обвинуваченням не здобуто та не приведено доказів того, що у державних органів були законні підстави підозрювати ОСОБА_6 , 
ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у готуванні та вчиненні злочину, передбаченого 
ч. 2 ст. 162 КК. Натомість, з аналізу наданих суду стороною обвинувачення та досліджених у суді доказів видно, що  ОСОБА_10 погодився зіграти роль наркоторговця та у якості негласного агента  отримав вказівки від оперативних працівників УСБУ з метою підбурювання обвинувачених до вчинення іншого, тяжкого злочину, а саме, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК. Тому суди правильно визнали недопустимими доказами результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій, що здобуті в ході підбурювання, та виключили їх.
Доводи про незаконність відмови суду в дослідженні ухвали слідчого судді апеляційного суду Донецької області від 28 вересня 2016 року спростовуються висновками суду про те, що клопотання про залучення  ухвали прокурор заявив перед судовими дебатами, ухвала винесена майже через півтора року після завершення досудового розслідування, в порядку ст. 257 КПК про надання дозволу на використання результатів негласних слідчих дій у іншому кримінальному провадженні. Крім того, цей доказ не був відкритий стороні захисту, на що було вказано прокурору всіма учасниками процесу та судом під час розгляду його клопотання.
Відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК суд не мав права допустити відомості, що містяться в матеріалах, що не були відкриті іншій стороні кримінального провадження, як докази.
Як правильно зазначили суди першої та апеляційної інстанцій, отримана в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій в межах розслідування іншого кримінального провадження за ч. 3 ст. 368 КК інформація могла бути використана у кримінальному провадженні із кваліфікацією за 
ч. 2 ст. 162 КК, у тому числі і у разі його об`єднання з іншим провадженням, лише після того, як слідчим суддею був би наданий дозвіл на її використання. Оскільки вказані вимоги закону були проігноровані прокурором, використання такої негласної інформації як доказової є недопустимим.
Доводи прокурора про те, що судове слідство в суді апеляційної інстанції проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_10 , належним чином не повідомленого про жодну дату, час і місце судового засідання спростовуються матеріалами кримінального провадження. Так, у матеріалах провадження є повідомлення про вручення повісток про  призначення розгляду кримінального провадження в апеляційному суді, які направлялись учасникам судового провадження, зокрема і ОСОБА_10 .. 
Відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
У матеріалах кримінального провадження є дані про отримання повісток ОСОБА_10 особисто (а.с. 35, а.с. 50, а.с. 66, а.с. 81, а.с. 88 т. 2 ). 
Твердження прокурора про те, що відсутній технічний запис судового засідання від 28 квітня 2016 року є безпідставними і спростовуються даними оригінального примірнику технічного носія інформації (диску) № N125OE28D8124062E2, який зберігається в кримінальному провадженні (т. 1).  
При перегляді кримінального провадження в апеляційному порядку суд відповідно до вимог ст. 419 КПК ретельно перевірив доводи апеляційної скарги прокурора та дав на них мотивовану відповідь. Зазначив, з яких підстав апеляційну скаргу визнав необгрунтованою. При цьому, апеляційний суд відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК повторно дослідив обставини, встановлені під час кримінального провадження і також дійшов висновку про те, що докази, на які посилався орган досудового розслідування, жодним чином не доводять винуватості ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Що стосується наведених у касаційній скарзі доводів, то прокурор по суті, дав власну оцінку доказам на користь винуватості ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , відмінну від оцінки, наданої судами попередніх інстанцій, однак не обгрунтував наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли би бути підставами для скасування судових рішень. Тому касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, 
п. п. 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК, п. 4 параграфу 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року 
№ 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 4 жовтня 
2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 17 липня 2017 року стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                             ОСОБА_3