Постанова
Іменем України 
07 червня 2018 року 
м. Київ
Справа № 753/17640/16-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/796/171/2016
Провадження № 51 – 1641 км 18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 , 
прокурорів                                                  ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,  
 
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016160690000027 від 19 березня 2016 року, щодо 
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гайворон Кіровоградської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,     
за ст. 368 ч. 3 КК України,
за касаційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 лютого 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 18 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 . 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 06 лютого 2017 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України та виправдано на підставі ст. 373 ч. 1 п. 2 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим. 
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді застави скасовано, а внесену на підставі ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 19 травня 2016 року за ОСОБА_7 заставу в розмірі 413 400 гривень повернуто.   
Арешт, накладений на належне ОСОБА_7 майно, скасовано.
Прийнято рішення щодо процесуальних витрат та  речових доказів. 
Згідно з вироком суду органами досудового розслідування ОСОБА_7    обвинувачувався в тому, що він, будучи Гайворонським міським головою, тобто керівником органу місцевого самоврядування і відповідно до п. 2 Примітки ст. 368 КК України службовою особою, яка займає відповідальне становище, 17 травня                 2016 року приблизно о 13 годині 15 хвилин у своєму службовому кабінеті за адресою: Кіровоградська область, м. Гайворон, вул. Василя Стуса, 30, відповідно до прохання про надання неправомірної вигоди в сумі 4 000 доларів США, одержав від                ОСОБА_8 першу частину неправомірної вигоди в сумі 2 000 доларів США за вчинення в інтересах останнього та інтересах третьої особи – ТОВ «Український центр навчання та професійного розвитку» дій з використанням наданої йому влади та службового становища, а саме щодо сприяння у вирішенні питання про виділення земельних ділянок кадастровий № 3521110100500420003 площею 0,40 га та кадастровий № 3521110100500420004 площею 0,15 га в оренду ТОВ «Український центр навчання та професійного розвитку» та подальшу їх передачу у власність зазначеного товариства. 
Безпосередньо після отримання першої частини неправомірної вигоди в розмірі    2 000 долів США ОСОБА_7 затримано правоохоронними органами та припинено його злочинну діяльність.           
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 18 липня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишено без зміни. 
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що в порушення вимог ст. 107 ч. 4, ст. 108 КПК України у матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання від       13 січня 2017 року, а також технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції за цю дату, що апеляційний суд залишив поза увагою. Посилаючись на ст. 412 ч. 2 п. 7, ст. 428 ч. 1 п. 1 КПК України, вважає зазначене порушення вимог кримінального процесуального закону істотним, яке призвело до обмеження процесуальних прав прокурора і тягне за собою скасування судового рішення. Зазначає, що суд апеляційної інстанції в ухвалі не навів законних і достатніх мотивів на підтвердження прийнятого рішення, чим порушив вимоги ст. 370 частин 3, 4, ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України, що призвело до прийняття рішення про залишення виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 без змін.            
Позиції учасників судового провадження 
Прокурори у судовому засіданні вважали касаційну скаргу обґрунтованою та просили її  задовольнити. 
Мотиви Суду 
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями             368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції є обґрунтованими з огляду на наступне.
Так, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначав про відсутність у матеріалах кримінального провадження журналу судового засідання, а також технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції від 13 січня 2017 року, коли судом першої інстанції було прийнято рішення про доставку приводом свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , проте без урахування позиції сторін щодо обов`язкового допиту зазначених свідків таке рішення суду не виконано і ці свідки допитані не були, чим було позбавлено учасників судового провадження права на доступ до правосуддя. 
Відповідно до вимог ст. 107 ч. 4 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).
Водночас у ст. 107 ч. 6 КПК України встановлено виключення із загального правила обов`язковості фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження. Зазначеною нормою передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, але якщо при цьому сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.
Згідно зі ст. 412 ч. 2 п. 7 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зміст цієї норми із сполучником «або» вказує на те, що з ряду перелічуваних понять – «журнал судового засідання», «технічний носій інформації» – для визнання істотності порушення вимог закону достатньо тільки одного з них. 
У статті 412 КПК України законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Норму права, яка зосереджена в ст. 27 ч. 5, ст. 107 ч. 4 і ст. 412 ч. 2 п. 7 КПК України, необхідно розуміти з урахуванням положень ст. 107 ч. 6 цього Кодексу так, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, але при цьому, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
З апеляційної скарги прокурора вбачається, що сторона обвинувачення в апеляційній скарзі фактично заперечувала законність застосування приводу до свідків  ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а як наслідок і дії, яка відбулася в судовому засіданні 13 січня 2017 року.
Проте суд апеляційної інстанції належних і мотивованих відповідей на такі доводи апеляційної скарги не надав та в ухвалі не зазначив підстав, з яких їх визнано необґрунтованими. 
Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України при розгляді апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадження ОСОБА_9 і дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами            ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення. 
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора у кримінальному провадження ОСОБА_5 – задоволенню частково. 
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_5 задовольнити частково. 
Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 18 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                ОСОБА_3