ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2018 року 
м. Київ
Справа №  910/18956/17 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
О.О. Мамалуй - головуючий, Л.В. Стратієнко,  І.В. Ткач
розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від імені якого діє відокремлений підрозділ "Рівненська атомна електрична станція"
на постанову Київського апеляційного господарського суду від  01.03.2018р.
у складі колегії суддів: О.В. Агрикова - головуючий, А.О. Мальченко, М.Г. Чорногуз        
за позовом державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від імені якого діє відокремлений підрозділ "Рівненська атомна електрична станція"
до публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень"
про стягнення 100 000 грн.

ВСТАНОВИВ:

1.          Короткий зміст позовних вимог

ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від імені якого діє відокремлений підрозділ "Рівненська атомна електрична станція" звернулося до господарського суду з позовом до ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень" про стягнення, з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог,  100 000 грн. тендерного забезпечення за гарантію забезпечення тендерної пропозиції №6715/17-ТГ від 23.02.2017р., 1 200,00 грн. - інфляційних втрат, 427,40 грн. - 3% річних, 1 600,00 грн. - судового збору.

Позивач посилається на те, що банком безпідставно відмовлено у виплаті грошових коштів у сумі 100 000 грн. за гарантією забезпечення тендерної пропозиції №6715/17-ТГ від 23.06.2017 р., оскільки відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі" забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі ненадання переможцем у строк, визначений в абз. 2 ч. 3 ст. 17 цього Закону документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 цього Закону. 

2. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття

Рішенням господарського суду міста Києва від 05.12.2017р. у справі №910/18956/17 позов задоволено частково, стягнуто з відповідача 100000 грн. тендерного забезпечення за гарантію забезпечення тендерної пропозиції №6715/17-ТГ від 23.02.2017р. та 1574,38 грн. судового збору. В решті позовних вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що ТОВ "ВО "Армаком" не виконано вимог пунктів 5.1.-5.4. розділу 3 тендерної документації, зокрема не надано у строк, визначений у абз. 2 ч. 3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Так суд дійшов висновку, з урахуванням умов банківської гарантії, про наявність підстав для задоволення позову.

Відмовляючи в стягненні 3% річних та інфляційних втрат суд вказав, що у відповідності до ст. 566 ЦК України та умов гарантії відповідальність відповідача обмежується лише сумою гарантії в розмірі 100 000 грн.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 01.03.2018р. рішення місцевого господарського суду скасовано, прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.

Апеляційний господарський суд виходив з того, що позивачем не надано доказів оприлюднення на веб-порталі Уповноваженим органом повідомлення про намір укласти договори, як того вимагає ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі", що  фактично позбавило переможця можливості подачі передбачених ст. 17 Закону документів.
Крім того суд зазначив, що торги відмінено саме за відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг, а не у зв`язку із відсутністю учасників. 

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення її доводів

ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від імені якого діє відокремлений підрозділ "Рівненська атомна електрична станція", не погоджуючись з постановою апеляційного господарського суду, звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить постанову скасувати, а рішення місцевого господарського суду залишити в силі.

Скаржник стверджує, що факт відхилення тендерної пропозиції принципала з причини ненадання переможцем у строк, передбачений у абз. 2 п. 3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону, є належним та доведеним.

Скаржник вказує, що він добросовісно виконав вимоги Закону України "Про публічні закупівлі" та в той самий день, коли було обрано переможця, направив через систему "Прозорро" повідомлення про намір укласти договір. 

4. Позиції інших учасників справи

ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень" у відзиві на касаційну скаргу заперечує проти її доводів та зазначає, що оскільки процедура закупівлі була завершена із формулюванням "відсутність подальшої потреби в закупівлі", у відповідності до ст. ст. 22, 24 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 3 розділу ІІІ Тендерної документації скаржника це є умовою повернення забезпечення тендерної пропозиції. 

За твердженням відповідача, згідно з  вимогами ч. 3 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі", враховуючи, що торги були відмінені, а скаржник не уклав договір з жодним з учасників, забезпечення тендерної пропозиції повинно бути повернуто протягом 5 банківських дні.

5. Обставини справи, встановлені господарськими судами попередніх інстанцій

23 червня 2017р. ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень" надана банківська гарантія забезпечення тендерної пропозиції №6715/17-ТГ в сумі 100 000 грн., принципалом в якій виступило ТОВ "ВО "Армаком" , бенефіціаром - ВП "Рівненська АЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом".

Відповідно до умов банківської гарантії відповідач видав гарантію з метою забезпечення тендерної пропозиції, наданої принципалом, щодо участі у оголошених відкритих торгах на закупівлю послуг (Венттруба бл. №1,2 (Н=200 м). Поточний ремонт бетонних поверхонь та маркувального фарбування) на основі національного класифікатора ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" код 45260000-7, згідно з Тендерною документацією, затвердженою рішенням тендерного комітету ВП "Рівненська АЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом" від 16.05.2017р. і погодженою Головою тендерного комітету ВП "Рівненська АЕС" ДП "НАЕК Енергоатом" Кравець В.П. від 16.05.2017р.

Гарант зобов'язався протягом 5 банківських днів сплатити позивачу суму у розмірі, що не перевищує гарантійну суму, за його першою письмовою вимогою з поясненням у чому полягає порушення ТОВ "ВО "Армаком" зобов'язання, забезпеченого цією гарантією, за умови одночасного письмового підтвердження бенефіціаром, що принципал відмовляється виконувати свої зобов'язання, які передбачаються його тендерною пропозицією, зокрема, ненадання переможцем у строк, визначений в абз. 2 ч. 3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Протоколом №57 від 21.07.2017р. засідання тендерного комітету ВП "Рівненська АЕС" визнано ТОВ "ВО "Армаком" переможцем відкритих торгів 2374-17ВТ та прийнято рішення про намір укласти договір на закупівлю 4520000-7 (Вентруба бл. №1, 2 (Н=200 м). Поточний ремонт бетонних поверхонь та маркувального фарбування) з ціною 3  834  000 грн. з ПДВ.

В матеріалах справи наявне повідомлення №005/6232 від 21.07.2017 р., адресоване ТОВ "ВО "Армаком",   про намір укласти договір №2374-17-ВТ. 

Протоколом №60 від 01.08.2017 р. засідання тендерного комітету ВП "Рівненська АЕС" тендерну пропозицію ТОВ "ВО "Армаком" відхилено на підставі абз. 3 п. 2 ч .1 ст. 30 та абз. 2 ч. 3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв'язку з тим, що переможець не надав в строк 5 днів всіх документів передбачених пп.. 5.5.1 - 5.5.4 п. 5 розділу III тендерної документації та скасовано рішення тендерного комітету від 21.07.2017р.

Протоколом №63 від 08.08.2017р. засідання тендерного комітету ВП "Рівненська АЕС" відмінено торги 2374-17-ВТ на закупівлю 4520000-7 (Вентруба бл. №1, 2 (Н=200 м). Поточний ремонт бетонних поверхонь та маркувального фарбування), згідно абз. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг). 

21 серпня 2017р. позивачем направлено відповідачу вимогу про стягнення 100 000 грн. гарантійної суми за банківською гарантією забезпечення пропозиції №6715/17 від 23.07.2017р., у зв'язку з тим, що принципалом ТОВ "ВО "Армаком" не виконано вимоги Закону України "Про публічні закупівлі", а саме, не надано у визначений законом строк відповідних документів.

05 жовтня 2017р. відповідачем направлено на адресу позивача лист №089-0/08-1876 про відмову у виконанні гарантійних зобов'язань, в якому відповідач повідомляє, що забезпечення, яким є гарантія, після 09.08.2017р. вважається не чинним.
                                                            
6. Норми права та мотиви, з яких виходить Верховний Суд при прийнятті постанови

За положеннями ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. 

Відповідно до ч. 1 ст. 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Згідно зі ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.  Забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі, зокрема, ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 цього Закону.

Відповідно до ч. 4 ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі" забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику протягом п'яти банківських днів з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції в разі: закінчення строку дії забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації; укладення договору про закупівлю з учасником, що став переможцем тендеру; відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

У п.  2 розділу I Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 р., визначено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов'язань у повному обсязі або їх частину в разі пред'явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Зобов'язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов'язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на таке зобов'язання безпосередньо міститься в тексті гарантії. Безвідклична гарантія - гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром.

Згідно зі ст. 563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.  Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії.  У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією. 

За змістом ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" переможець торгів у строк, що не перевищує п'яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті. 

Таким чином, обов'язок переможця надати замовнику відповідні документи ставиться в залежність від дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.

Суд апеляційної інстанції встановив, що позивачем не надано доказів оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договорів. 

Також судом апеляційної інстанції відхилено наявне в матеріалах справи повідомлення про намір укласти договір №2374-17-ВТ, оскільки доказів надсилання його переможцю, та отримання останнім, матеріали справи не містять.

Верховний Суд звертає увагу, що за умовами наданої банком гарантії, гарант зобов'язався сплатити позивачу суму за його першою письмовою вимогою з поясненням у чому полягає порушення ТОВ "ВО "Армаком" зобов'язання, забезпеченого цією гарантією, за умови одночасного письмового підтвердження бенефіціаром, що принципал відмовляється виконувати свої зобов'язання, які передбачаються його тендерною пропозицією. 

За відсутності такого підтвердження бенефіціаром відсутні підстави вважати, що відмова гаранта від виплати гарантійної суми є безпідставною.
Відповідно до ст. 565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії.

Крім того, як правильно враховано апеляційним господарським судом, у відповідності до вимог ч. 4 ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі" забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику протягом 5 банківських днів з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції, якщо процедуру закупівлі завершено в разі не укладання договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Встановивши, що торги відмінено у зв'язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів а договір про закупівлю не укладено з жодним з учасників, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Доводи скаржника про те, що факт відхилення тендерної пропозиції з причини ненадання переможцем відповідних документів є доведеним, не заперечується Верховним Судом, оскільки він встановлений в судових рішеннях у даній справі. Проте мотиви відхилення тендерної пропозиції без дотримання вимог банківської гарантії №6715/17-ТГ та норм Закону України "Про державну закупівлю", не є достатньою підставою для задоволення позову.

Доказів направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір суду не надано, що враховано апеляційним господарським судом.

Верховний Суд не приймає до уваги ті аргументи позивача, що зводяться до необхідності переоцінки доказів по справі в силу приписів ст. 300 ГПК України.

7. Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги

На підставі вищевикладеного, Верховний Суд, в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених господарськими судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи, перевірив правильність застосування норм матеріального та процесуального права та прийшов до висновку, що оскаржувана постанова є законною та обґрунтованою, а тому касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Судові витрати відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на скаржника.
Керуючись ст.ст. 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд 

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від імені якого діє відокремлений підрозділ "Рівненська атомна електрична станція" залишити без задоволення.
Постанову Київського апеляційного господарського суду від  01.03.2018р. у справі №910/18956/17 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                                О. О. Мамалуй

Суддя                                                                                                       Л.В. Стратієнко

Суддя                                                                                                         І.В. Ткач