Постанова 
іменем України
 
21 лютого 2018 року
м. Київ
 
справа № 2-5062/2000
провадження № 61-2237 св18 
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Стрільчука В. А., 
суддів: Карпенко С. О. (судді-доповідача), Кузнєцова В. О., Олійник А. С., Погрібного С. О., 
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_4, 
відповідач - ОСОБА_5,
 
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_4 на ухвалу апеляційного суду Рівненської області від 17 листопада 2016 року, постановлену колегією у складі суддів: Григоренка М. П., Бондаренко Н. В., Ковальчук Н. М., 
 
ВСТАНОВИВ:
За заявою ОСОБА_5, поданою у листопаді 2015 року, відновлено втрачене судове провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_5 про стягнення боргу за договором позики, у якій рішенням Рівненського міського суду Рівненської області від 18 грудня 2000 року стягнено ОСОБА_5 на користь ОСОБА_4 22 192 грн боргу за договором позики, 17 309,76 грн у відшкодування збитків та                      221,92 грн сплаченого державного мита, а всього стягнено 39 723,68 грн.
Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції виходив з доведеності належними та допустимими доказами невиконання ОСОБА_5 зобов'язань за договором позики. 
Ухвалою апеляційного суду Рівненської області від 17 листопада 2016 року апеляційну скаргу ОСОБА_5 відхилено, рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 18 грудня 2000 року залишено без змін.
Відхиляючи апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції  про наявність правових підстав для стягнення з відповідача на користь позивача боргу за договором позики.
У грудні 2016 року ОСОБА_4 подав до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення апеляційним судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просив ухвалу апеляційного суду Рівненської області від 17 листопада 2016 року скасувати, справу направити на розгляд до суду апеляційної інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції не вирішив заяву про залишення позовної заяви без розгляду. Крім того, суддя апеляційного суду Григоренко М. П. брав участь у розгляді цієї справи, тому відповідно до частини другої статті 21 ЦПК України у редакції Кодексу на час розгляду справи апеляційною інстанцією він не міг брати участь у розгляді цієї самої справи.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 грудня 2016 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою і ухвалою колегії суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 6 вересня 2017 року справу призначено до судового розгляду.
Відповідно до ст. 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд .
17 січня 2018 року вказана справа надійшла до Верховного Суду. 
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України року провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду вирішення справи.

Відповідно до частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права 
Під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
Вивчивши матеріали цивільної справи та перевіривши доводи касаційної скарги, суд дійшов висновку про залишення касаційної скарги без задоволення.
Обґрунтовуючи незаконність рішення суду першої інстанції, ОСОБА_5 у апеляційній скарзі посилався на те, що заборгованість перед ОСОБА_4 ним погашена ще у жовтні 2000 року і позивач запевнив його, що відмовиться від позову, проте домовленості не дотримав. У зв'язку із відсутністю заборгованості перед позивачем просив скасувати рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 18 грудня 2000 року та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Статтею 30 ЦПК України у редакції Кодексу, чинній на час постановлення оскаржуваного судового рішення, передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. У випадках, коли щодо витребування доказів для сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, є труднощі, суд за їх клопотаннями сприяє у витребуванні таких доказів. 
Відхиляючи апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції вказував на те, що будь-яких доказів, які б свідчили про виконання ОСОБА_5 своїх зобов'язань, на час вирішення справи судом першої інстанції подано не було і представник позивача на час ухвалення рішення заперечував факт виконання відповідачем зобов'язань.
Крім того, суд апеляційної інстанції зі змісту оскаржуваного судового рішення встановив, що ОСОБА_5 під час розгляду справи позовні вимоги ОСОБА_4 визнавав у повному обсязі і вказував на намагання врегулювати спір у добровільному порядку, що свідчить про наявність заборгованості.
Вже під час розгляду справи в апеляційному суді ОСОБА_6 заперечував наявність у ОСОБА_5 заборгованості за договором позики на час ухвалення рішення судом першої інстанції та підтвердив існування домовленості про відмову від позову, однак не зміг своєчасно повідомити про це свого представника.
Відповідно до частини 3 статті 27 ЦПК України у редакції Кодексу,чинній на час постановлення оскаржуваного судового рішення, особи, які беруть участь у справі, зобов'язані добросовісно здійснювати свої процесуальні права і виконувати процесуальні обов'язки.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що після ухвалення оскаржуваного рішення та набрання ним законної сили ОСОБА_6 отримав виконавчий лист на примусове виконання цього судового рішення, яке у подальшому виконано шляхом реалізації майна ПП «ОСОБА_5». Тому твердження ОСОБА_6 про погашення ОСОБА_5 заборгованості у добровільному порядку ще до ухвалення Рівненським міським судом Рівненської області рішення у даній цивільній справі апеляційний суд вважав безпідставними. 
Доводи апеляційної скарги про те, що на виконання рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 18 грудня 2000 року виконавчою службою реалізовано майно ПП «ОСОБА_5», яке не є стороною у справі, апеляційний суд правильно вважав безпідставними, оскільки такі обставини можуть бути підставою для оскарження дій державного виконавця і не є підставою для скасування законного по суті судового рішення у справі.
Статтею 303 ЦПК України у редакції Кодексу, чинній на час постановлення оскаржуваної ухвали, передбачено, що під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Апеляційний суд досліджує докази, які судом першої інстанції були досліджені з порушенням встановленого порядку або в дослідженні яких було неправомірно відмовлено, а також нові докази, неподання яких до суду першої інстанції було зумовлено поважними причинами.
Дослідивши надані сторонами докази, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної скарги дійшов обґрунтованого висновку про залишення рішення суду першої інстанції без змін, оскільки сторони не довели ті обставини, на які вони посилаються.
Згідно з частиною першою статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Доводи касаційної скарги стосовно того, що суд апеляційної інстанції не розглянув заяву представника позивача про залишення позовної заяви без розгляду безпідставні, оскільки ухвалою апеляційного суду Рівненської області від 17 листопада 2016 року заяву представника позивача про залишення без розгляду позову ОСОБА_4 на підставі                                    пункту 5 частини першої статті 207 ЦПК України залишено без задоволення.
Безпідставними є і доводи заявника про те, що суддя апеляційного суду Григоренко М. П. брав участь у розгляді цієї справи, тому відповідно до частини другої статті 21 ЦПК України у редакції Кодексу на час розгляду справи у суді апеляційної інстанції він не може брати участь у розгляді цієї самої справи.
Так, суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної і першої інстанцій, у перегляді справи у зв'язку з винятковими обставинами, а також у новому розгляді справи після скасування ухвали чи нового рішення апеляційного суду (частина друга статті 21 ЦПК України у редакції Кодексу, чинній на час вирішення справи апеляційним судом).
Положення частини другої вказаної статті містять заборону участі судді у новому розгляді тільки після скасування рішення, прийнятого ним же. Не виключена можливість повторної участі судді у розгляді справи у разі скасування прийнятої з його участю ухвали, якою не закінчувалося провадження у справі. Таким чином, визначальним юридичним фактом, що унеможливлює повторну участь судді у новому розгляді справи, є скасування попереднього рішення або ухвали про закриття провадження у справі.
За таких обставин суд касаційної інстанції дійшов висновку, що оскаржуване судове рішення апеляційної інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, висновки якого доводами касаційної скарги не спростовано, тому касаційна скарга відповідно до статті 410 ЦПК України підлягає залишенню без задоволення, а ухвала апеляційного суду залишенню без змін.
 
Керуючись статтями 409, 410, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_4 залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду Рівненської області                                     від 17 листопада 2016 року без змін.
Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий | В. А. Стрільчук
Судді: | С. О. Карпенко В. О. Кузнєцов А. С. Олійник С.О. Погрібний