Постанова                                                                                                Іменем України
 
22 травня 2018 р.
м. Київ
справа № 187/1354/15
провадження № 51-1017км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого –                 ОСОБА_1 ,
суддів:                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,                                                          за участю секретаря                                                                                                                           судового засідання         ОСОБА_4 ,                                                                    прокурора                         ОСОБА_5 , 
розглянув касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08 вересня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015040470000221, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,                             ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого вироком Новомосковського районного суду Дніпропетровської області від 27.04.2015 за ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі зі звільненням від покарання з іспитовим строком 1 рік,
та
ОСОБА_7 ,                                 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Мар`янівка Новомосковського району Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, не судимого,
 
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70, ст. 71 КК України ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, вчинених до та після постановлення вироку Новомосковського районного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2015 року, остаточно шляхом часткового складення покарання, призначеного вироком Новомосковського районного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2015 року, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Крім того, вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2016 року засуджено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 цього ж Кодексу.  
Ухвалено стягнути солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 :
на користь ОСОБА_8 1000 грн матеріальної шкоди та 200 грн моральної шкоди;
на користь ОСОБА_9 500 грн моральної шкоди;
на користь ОСОБА_10 500 грн моральної шкоди;
на користь ОСОБА_11 500 грн моральної шкоди;
на користь ОСОБА_12 600 грн матеріальної шкоди та 200 грн моральної шкоди.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 :
на користь ОСОБА_13 1000 грн матеріальної шкоди;
на користь ОСОБА_14 4000 грн матеріальної шкоди та 200 грн моральної шкоди;
на користь держави 2192 грн 40 коп. судового збору та 613 грн 80 коп. витрат на проведення експертизи.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 :
на користь держави 1218 грн 60 коп. судового збору та 613 грн 80 коп. витрат на проведення експертизи.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08 вересня 2016 року зазначений вирок місцевого суду відносно ОСОБА_6 змінено. Постановлено виключити з його мотивувальної та резолютивної частин вказівку суду на застосування при призначенні покарання ОСОБА_6   ч. 1 ст. 70 КК України.
За вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними і засуджено за те, що вони за обставин, викладених у вироку, за попередньою змовою між собою, а також з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, приблизно о 03.00 год. 01 травня 2015 року з господарського подвір`я домоволодіння ОСОБА_15 , розташованого по АДРЕСА_3 , повторно таємно викрали 100 літрів дизельного пального на загальну суму 2000 грн.
Крім того, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за обставин, викладених у вироку, за попередньою змовою між собою у квітні та травні 2015 року у селищах Магдалинівського району Дніпропетровської області повторно вчинили крадіжки дизельного пального, а саме:
приблизно о 02.00 год. в середині квітня з господарського подвір`я домогосподарства ОСОБА_8 , розташованого по АДРЕСА_4 , 60 літрів дизельного пального на загальну суму 1200 грн;
приблизно о 01.00 год. 05 травня з господарського подвір`я домогосподарства ОСОБА_9 , розташованого по АДРЕСА_5 , 40 літрів дизельного пального на загальну суму 800 грн;
приблизно о 01.30 год. 05 травня з подвір`я домогосподарства ОСОБА_10 , розташованого по АДРЕСА_5 , 20 літрів дизельного пального на загальну суму 400 грн;
приблизно о 02.00 год. 11 травня з господарського подвір`я домогосподарства ОСОБА_11 , розташованого по АДРЕСА_6 , 80 літрів дизельного пального на загальну суму 1600 грн;
приблизно о 02.00 год. 22 травня з господарського подвір`я домогосподарства ОСОБА_12 , розташованого по АДРЕСА_7 , 40 літрів дизельного пального на загальну суму 800 грн;
Крім того, ОСОБА_6 за обставин, викладених у вироку, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, у квітні 2015 року у селищах Магдалинівського району Дніпропетровської області повторно вчинили крадіжки дизельного пального, а саме:
приблизно о 00.00 год. 15 квітня з господарського подвір`я домогосподарства ОСОБА_13 , розташованого по АДРЕСА_8 літрів дизельного пального на загальну суму 1000 грн;
приблизно о 02.00 год. 16 квітня з господарського подвір`я домогосподарства ОСОБА_16 , розташованого по АДРЕСА_9 літрів дизельного пального на загальну суму 400 грн;
приблизно о 03.00 год. 16 квітня з господарського подвір`я домогосподарства ОСОБА_17 , розташованого по АДРЕСА_10 літрів дизельного пального на загальну суму 800 грн;
приблизно о 03.30 год. 22 квітня з господарського подвір`я домогосподарства ОСОБА_14 , розташованого по АДРЕСА_11 , 200 літрів дизельного пального на загальну суму 4000 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України  про кримінальну відповідальність, ставить вимогу про скасування оскарженої ухвали апеляційного суду відносно ОСОБА_6 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Вважає, що суд апеляційної інстанції, частково задовольнивши апеляційну скаргу, в якій прокурор зазначав про безпідставність застосування положень ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, дійшов правильного висновку про відсутність сукупності злочинів у даному кримінальному провадженні, однак виключив з мотивувальної та резолютивної частин вироку лише вказівку про застосування при призначенні покарання ОСОБА_6 ч. 1 ст. 70 КК України. При цьому апеляційний суд безпідставно залишив без зміни вирок місцевого суду в частині застосування відносно ОСОБА_6 ч. 4 ст. 70 КК України, своє рішення не мотивував. Крім того, суд апеляційної інстанції дійшов хибного висновку про необхідність призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, врахувавши правову позицію, викладену в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 частково підтримала касаційну скаргу, вважала за необхідне змінити судові рішення відносно ОСОБА_6 , а саме виключити з них посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Судові рішення відносно  ОСОБА_7 в касаційному порядку не оскаржуються.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурора не піддаються сумніву. 
Частиною 1 статті 33 КК Українивизначено, що сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. 
Врахувавши викладене, а також те, що  ОСОБА_6 вчинив 10 тотожних злочинів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про правильність кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст. 185 КК України за всіма епізодами крадіжок, а не за кожен із них окремо, оскільки вони підпадають під дію однієї і тієї ж частини статті закону України про кримінальну відповідальність і повторної кваліфікації не потребують. 
За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність застосування судом першої інстанції ч. 1 ст. 70 КК України при визначенні  ОСОБА_6 остаточного покарання, оскільки сукупність злочинів у даному кримінальному провадженні відсутня.
Разом із цим, усупереч власному висновку про відсутність у даному кримінальному провадженні сукупності злочинів, апеляційний суд безпідставно зазначив про необхідність застосування ч. 4 ст. 70 КК України при визначенні ОСОБА_6 остаточного покарання, оскільки положення цієї частини статті також встановлюють порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.
Враховуючи викладене, а також те, що кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Кримінального кодексу України, висновок апеляційного суду про те, що суд першої інстанції, кваліфікуючи за ч. 2 ст. 185 КК України дії  ОСОБА_6 , який вчинив 10 епізодів крадіжок повторно групою осіб, мав відокремити їх по датам вчинення на ті, які були вчинені до ухвалення попереднього вироку та після нього, і призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України за злочини, вчинені до постановлення вироку та застосувати ч. 4 ст. 70 КК України, - не ґрунтуються на законі.
За таких обставин, застосування в даному кримінальному провадженні положень ч. 4 ст. 70 КК України при визначенні  ОСОБА_6 остаточного покарання, також є безпідставним.
Суд мав призначити  ОСОБА_6 остаточне покарання лише на підставі положень ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
Отже доводи касаційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Разом із цим, враховуючи, що вид та розмір покарання, призначеного  ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, у касаційній скарзі прокурора не оскаржуються, а виключення із судових рішень посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України не вплине на розмір остаточно призначеного йому покарання, тобто не погіршить становища засудженого, касаційна скарга прокурора має бути задоволена частково, а судові рішення змінені в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України.
Керуючись ст.ст. 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, п. п. 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК України та § 3 Закону України № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017, Верховний Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08 вересня 2016 року відносно ОСОБА_6 в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України змінити. Виключити з мотивувальних та резолютивних частин вказаних судових рішень посилання щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Новомосковського районного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2015 року та остаточно за сукупністю вироків  ОСОБА_6 визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                 ОСОБА_3