Постанова 
Іменем України 
 
17 травня 2018 року
м. Київ
справа № 344/10667/16-к
провадження № 51-2885км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду   у складі:
головуючого                         ОСОБА_1 
суддів                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання            ОСОБА_4 ,
прокурора                                               ОСОБА_5 
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6  на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 20 лютого 2017 року  та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 31 травня 2017  року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за  № 12016090010002285,  за обвинуваченням 
 
ОСОБА_6 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз, 20 червня 1997 року, Тернопільським обласним судом за ст.42, ч.2 ст.140, ч.2 ст.118, ч.4 ст.117, п. п. «д», «ж» ст.93 КК України до вищої міри покарання; 23 лютого 1999 року Указом Президента України про помилування, міру покарання змінено на 20 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 04 лютого 2016 року за відбуттям покарання, 
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 20 лютого 2017 року ОСОБА_6  засуджено за ч. 2 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк  10 років. 
На підставі ст.  72 КК України, ОСОБА_6 у строк відбування покарання зараховано період перебування його у місцях попереднього ув`язнення, з 30 травня 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.  
Вирішено питання про речові докази у провадженні. 
 
Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 31 травня 2017  року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6  залишено без задоволення, а вирок місцевого суду – без зміни.
 
За вироком суду,   ОСОБА_6 засуджено за те, що  він, 30 травня 2016 року, близько 19:10 год., перебуваючи неподалік меморіального комплексу «Дем`янів Лаз» у м.Івано-Франківську, побачив ОСОБА_7 , яка рухалась по узбіччю асфальтної доріжки, та у нього виник умисел вступити із нею у статеві зносини із застосуванням фізичного насильства. У зв`язку з цим, ОСОБА_6 наздогнавши потерпілу, всупереч волі, запропонував їй вступити із ним у статеві зносини. 
 
Приводячи у виконання свій протиправний умисел, спрямований на задоволення статевої пристрасті, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно,  будучи особою ,  яка має незняту та непогашену судимість за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи,    усвідомлюючи протиправний характер своїх злочинних дій, застосовуючи фізичне насильство,  звалив потерпілу на землю, сів на неї зверху, обхопив її шию руками та почав здавлювати дихальні шляхи, внаслідок чого спричинив їй тілесні ушкодження, як згідно висновку експерта №312 від 30 червня 2016 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень. Подолавши опір потерпілої, ОСОБА_6 насильно зняв з неї одяг, приспустив свої штани  та вступив із ОСОБА_7 у статевий контакт. Увесь цей час, остання кричала та намагалась покликати на допомогу. Свої протипрані дії ОСОБА_6 вчиняв близько 30-40 хвилин, які в подальшому  були припинені працівникми поліції. 
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого,  просить скасувати судові рішення щодо нього. Зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Стверджує, що він не ґвалтував потерпілу, а вчинив лише замах на зґвалтування,  оскільки статевий акт не був доведеним до кінця. Тому кваліфікацію вчиненого за ч.2 ст.152 КК України вважає неправильною. Просить перекваліфікувати його дії, застосувавши ст.15 КК України, та  пом`якшити призначене покарання.     
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор у суді касаційної інстанції заперечував проти задоволення скарги та просив залишити судові рішення без зміни.
 
Мотиви Суду
 
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6  ґрунтуються на ретельно досліджених у судовому засіданні доказах, яким місцевий суд дав оцінку відповідно до ст. 94 КПК України з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.
 
Зокрема, суд установив, що ОСОБА_6 , всупереч волі ОСОБА_7 вступив із нею в статеві зносини природнім шляхом, при цьому застосовуючи фізичне насильство, що полягало у здавлюванні дихальних шляхів потерпілої, а також заподіянні їй численних ударів у різні ділянки  тіла.    
 
Доведеність винуватості ОСОБА_6 ґрунтується зокрема на: послідовних показаннях потерпілої ОСОБА_7 , яка як на досудовому  слідстві так і під час судових розглядів стверджувала про її зґвалтування засудженим та повідомляла обставини цього; показаннях свідка ОСОБА_8 , який був очевидцем вчиненого та викликав працівників поліції;  показаннях та відеозаписах  з нагрудних камер працівників патрульної поліції ОСОБА_9 та ОСОБА_10  які припинили процес  зґвалтування засудженим ОСОБА_6 потерпілої ОСОБА_7 ; протоколом огляду місця події , в якому зафіксована слідова інформація. 
 
Крім того, суд  послався  і на висновки судово-медичних експертиз №312 від 31.05-30.06.2016 року,  який підтверджує наявність тілесних ушкоджень у потерпілої,   №313 від 31.05-30.06.2016 року, що свідчить про виявлені тілесні ушкодження у засудженого, а також на  інші висновки експертиз та показання  експерта, які не виключили можливості здійснення статевого акту. 
 
Усі наведені докази у повній мірі узгоджуються як між собою, так і з іншими доказами у справі, а тому місцевий суд обґрунтовано поклав їх в основу вироку, давши відповідно до ст. 94 КПК України їм оцінку, з якою у свою чергу погоджується суд касаційної інстанції. 
 
Статтею 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Європейський Суд з прав людини у  справі "Жогло проти України"(п.38) зазначив, що усі докази зазвичай мають бути представлені у відкритому слуханні справи в присутності обвинуваченого для забезпечення можливості надати аргументи іншій стороні. Існують винятки з цього правила, але вони не повинні порушувати права захисту. Як загальне правило, пункти 1 та З статті 6 вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечити, а також ставити запитання свідкові обвинувачення, - або під час давання показань, або на пізнішому етапі (див. "Люді проти Швейцарії" (Ludi v. Switzerland), рішення від 15 червня 1992 року. Обвинувачення не повинно ґрунтуватись виключно чи вирішальною мірою на тих показаннях, які сторона захисту не могла оскаржити (див., mutatismutandis, "Дурсон проти Нідерландів" (Doorson v. theNetherlands), рішення від 26 березня 1996 року.
Разом з тим, під час судових розглядів, засуджений жодним доказом не спростував та не поставив під сумнів показання потерпілої, які він вважає безпідставними, хоча під час судових засідань останньому така можливість надавалась. 
Крім того, Європейський Суд з прав людини наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення  "поза розумним сумнівом" (див. вищенаведене рішення у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати  із  сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Таким чином, за встановлених місцевим судом фактичних обставин справи винуватість ОСОБА_6   у вчиненні інкримінованого йому злочину є повністю доведеною поза розумним сумнівом, а доводи засудженого щодо неправильної кваліфікації його дій - необґрунтованими, адже вони повністю спростовуються матеріалами провадження. 
Суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи, викладені в апеляційній скарзі   ОСОБА_6 , що є аналогічними доводам  касаційної  скарги, визнав їх безпідставними, про що в ухвалі відповідно до ст. 419 КПК України наведено докладні мотиви прийнятого рішення.
Твердження обвинуваченого , що він не ґвалтував потерпілу, а вчинив лише замах на зґвалтування,  оскільки статевий акт не був доведеним до кінця, спростовуються наступним. 
За  змістом  статті  152  Кримінального   кодексу  України під зґвалтуванням  слід розуміти природні статеві  зносини  між  особами  різної  статі   всупереч   або   з ігноруванням  волі  потерпілої  особи  із  застосуванням фізичного насильства,  погрози  його  застосування   або   з   використанням безпорадного стану потерпілої особи. Зґвалтування  вважається  закінченим  злочином  з моменту початку статевих зносин, при цьому не має значення,  чи закінчила винна особа статевий акт у фізіологічному розумінні.   
Що стосується тверджень засудженого про суворість призначеного покарання, то колегія суддів дійшла наступного висновку. 
Призначаючи покарання, суд правильно врахував, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин проти  статевої свободи та статевої недоторканості, дані про його особу, зокрема, негативну характеристику з місця проживання засудженого;  те, що він раніше неодноразово судимий, в тому числі тричі за аналогічні злочини, востаннє, 20 червня 1997 року, Тернопільським обласним судом за ст.42, ч.2 ст.140, ч.2 ст.118 ,ч.4 ст.117,п.»д»,»ж» ст.93 КК України (в редакції 1960 року) до вищої міри покарання, яка відповідно до Указу Президента України замінена на 20 років позбавлення волі,  та через три місяці після звільнення за відбуттям покарання, знову  вчинив новий злочин, що свідчить про його схильність до вчинення  тяжких злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості.
Обставиною, що обтяжує його покарання суд обґрунтовано визнав рецидив злочину, натомість, обставин, що пом`якшують покарання не встановлено. 
Тому, у даному випадку, колегія суддів вважає, що покарання призначене ОСОБА_6 з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України, є необхідним та достатнім, а тому вважати його невиправдано суворим підстав не вбачає.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, колегією суддів не встановлено. 
Урахувавши наведене та керуючись статтями 434, 436 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від   03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу засудженого залишити без задоволення. 
 
З цих підстав Суд ухвалив:
 
Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 20 лютого 2017 року  та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 31 травня 2017  року стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого – без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                               ОСОБА_11