Постанова
іменем України 
29 березня 2018 року
м. Київ
справа № 296/6721/16-к
провадження № 51-2838км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                             ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 23 березня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016060020004980, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , громадянина України, 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу – 
за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 17 березня 2014 року за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі 
ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням 
з іспитовим строком тривалістю 2 роки, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені 
судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 21 грудня 2016 року ОСОБА_7 засуджено: за ч. 2 ст. 185 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
Строк відбування покарання визначено рахувати з 4 серпня 2016 року. 
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 4 серпня 2016 року по день набрання вироком законної сили. Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою. 
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено, стягнуто на його користь із ОСОБА_7 2500 грн у рахунок відшкодування майнової шкоди.
Питання щодо речових доказів вирішено судом відповідно до вимог закону.
Згідно з вироком суду 4 липня 2016 року близько 15:00 ОСОБА_7 , знаходячись  
у квартирі своєї матері ОСОБА_9 ( 
АДРЕСА_1 ), діючи повторно, викрав із кімнати, яку винаймав ОСОБА_10 , належний останньому ноутбук, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на суму 4000 грн.
30 липня 2016 року близько 05:30 ОСОБА_7 , діючи повторно, шляхом пошкодження дверної рами проник у приміщення квартири, належної ОСОБА_11 ( АДРЕСА_2 ), звідки викрав матеріальні цінності, чим спричинив матеріальної шкоди ОСОБА_11 на суму 3000 грн та ОСОБА_8 на суму 3500 грн.
Крім того, 4 серпня 2016 року близько 10:00 ОСОБА_7 , знаходячись поблизу під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_3 , діючи повторно, викрав гірський велосипед, чим завдав матеріальної шкоди ОСОБА_12 на суму 2000 грн.
Апеляційний суд задовольнив частково апеляційну скаргу першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_6 . Вирок районного суду змінив, виключив зі вступної частини вироку вказівку про судимість   ОСОБА_7 та перекваліфікував його дії за епізодом крадіжки майна потерпілого  ОСОБА_10 від 4 липня 2016 року з ч. 2 ст. 185 на ч. 1 ст. 185 КК.
Апеляційний суд призначив ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч. 2 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, за ч. 3 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим суд визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
У решті вирок суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує на те, що суд, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК, фактично вийшов за межі обвинувачення і збільшив його обсяг. Крім того, суд, постановивши ухвалу, 
а не вирок, про що прокурор просив в апеляційній скарзі, виніс рішення, яке суперечить нормам закону і підлягає скасуванню. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу обґрунтованою та просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, та за ч. 3 ст. 185 КК у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно та поєднаному з проникненням у житло.
У постанові Пленуму Верховного Суду України  від 4 червня 2010 року № 7 
«Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» зазначено, що передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.
При цьому якщо вчинені злочини, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до ч. 2 ст. 33 КК мають отримувати окрему кваліфікацію (наприклад, крадіжка без кваліфікуючих ознак і крадіжка, вчинена повторно, або крадіжка, поєднана з проникненням у житло). Якщо ж злочини, які утворюють повторність, відповідають одному й тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.
Зі змісту п. 2 ч. 1 ст.408 КПК вбачається, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення та застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення. 
Так, під час перегляду кримінального провадження, апеляційний суд установив, що дії ОСОБА_7 за епізодом викрадення майна у потерпілого ОСОБА_10 
(4 липня 2016 року) було кваліфіковано неправильно, оскільки відсутня кваліфікуюча ознака злочину, необхідна для кваліфікації дій за ч. 2 ст. 185 КК– повторність. Враховуючи те, що судимість ОСОБА_7 погашено в установленому законом порядку, і відсутня ознака повторності, суд перекваліфікував його дії з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК і призначив за цією частиною статті покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. 
З огляду на те, що перекваліфікація дій засудженого не вплинулана обсяг обвинувачення і не зумовилазастосування більш суворого покарання, суд змінив вирок шляхом постановлення ухвали, що відповідає вимогам КПК.
Отже, ураховуючи  викладене, доводи в касаційній скарзі прокурора про те, що суд апеляційної інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, збільшив його обсяг і постановив незаконне рішення у формі ухвали замість вироку, є необґрунтованими, а тому підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження, які були би підставами для скасування судового рішення, судом не виявлено. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року 
№ 2147-VIII), Суд
ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 23 березня 2017 року 
щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                                 ОСОБА_2                                       ОСОБА_3